在大陸法系，合同責(zé)任通常被稱為違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時所依法承擔(dān)的法律責(zé)任。從此定義得知：“違約責(zé)任”是違犯合同義務(wù)的產(chǎn)物。同時，反映出立法者立法意圖對于違反合同義務(wù)這種行為的一種制裁，在于對違約方的違約責(zé)任的追究。以此構(gòu)建的合同責(zé)任體系為：將合同義務(wù)不履行劃分為各種違約形態(tài)，以違約形態(tài)為中心，為不同的違約形態(tài)設(shè)定不同的合同責(zé)任?！柏?zé)任”成為大陸法系定義合同責(zé)任物構(gòu)建合同體系的基點。

而英美法系沒有使用合同責(zé)任這一概念，與之相似的概念是“違約救濟(jì)”。依美國《統(tǒng)一商法典》第1021條第34項對“補(bǔ)救”的解釋，所謂“違約救濟(jì)”是指合同一方違約后，合同另一方（受損方）通過或不通過法院而取得求助的權(quán)利?？梢?，在英美法系，當(dāng)一方違約時，法院首先考慮的是從保護(hù)債權(quán)人（受損方）利益的角度出發(fā)，應(yīng)該賦予債權(quán)人哪些救濟(jì)的權(quán)利，這是和大陸從違約方考慮如何追究違約方違約責(zé)任是不同的。而且，這些救濟(jì)的權(quán)利不會因一方違反合同義務(wù)的內(nèi)容而受到影響。由此可見，英美法系更強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利與責(zé)任的關(guān)系、權(quán)利與救濟(jì)的關(guān)系，從而構(gòu)建的責(zé)任體系是以“違約補(bǔ)救”為中心，違約形態(tài)只是對各種補(bǔ)救手段的行使起輔助性的設(shè)定條件和范圍的條件?？傊?，英美法系的合同責(zé)任體系的基點是債權(quán)人的救濟(jì)權(quán)利。

中國合同法采用“違約責(zé)任”這一概念，從上面的分析比較，用“違約救濟(jì)”來代替“合同責(zé)任”是比較合理的，主要原因有三：第一，如上述分析所述，大陸法系“合同責(zé)任”概念側(cè)重于對違約方的不定評價，法律制裁也是從違約方如何被追究來設(shè)定的。而中國合同法所采用的無過錯責(zé)任則說明了合同體系已了英美“違約救濟(jì)”中的思想，已從原來的側(cè)重于對違約行為的制裁向?qū)鶛?quán)人提供充分救濟(jì)轉(zhuǎn)變。用“違約救濟(jì)”更符合合同法的發(fā)展趨勢。第二，在大陸法系中，合同責(zé)任類型和它們的構(gòu)成要件都是法定的，債務(wù)人的違約行為必須符合現(xiàn)行法上的合同責(zé)任類型，并符合其規(guī)定的要件，否則債權(quán)人得不到救濟(jì)，這無形中限制了債權(quán)人利益的實現(xiàn)。而“違約救濟(jì)”這一概念具有較強(qiáng)的包容性和開放性，不會出現(xiàn)因為現(xiàn)行法所確認(rèn)的合同責(zé)任類型而得不到救濟(jì)的情形，從而更好地保護(hù)了債權(quán)人的利益，適應(yīng)了現(xiàn)代復(fù)雜社會日益發(fā)展的需要。第三，目前大陸法系上某些明確規(guī)定的救濟(jì)措施，如合同解除等，學(xué)術(shù)界對些頗有爭議，若用“違約救濟(jì)”來替代“合同責(zé)任”，則能減少爭議的呼聲，達(dá)到統(tǒng)一，促進(jìn)交易游園和社會經(jīng)濟(jì)的繁榮。

合同責(zé)任的范圍在學(xué)術(shù)上有不同的理解。一般認(rèn)為，合同責(zé)任是合同制度中的違約責(zé)任，這在《民法通則》第6章中也有完整的體現(xiàn)。在這一章中，立法者只規(guī)定了兩種責(zé)任形式，即民事侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，這難免對人們的思維形成一種誤導(dǎo)。目前，這種分法已在司法實踐和理論研究中被證明有其不妥當(dāng)之處。造成合同責(zé)任范圍界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。

目前存在如下幾種觀點，一種觀點認(rèn)為，合同概念只包括有效合同。無效合同其本身不具有合法性，是不屬于合同范疇的，因此只產(chǎn)生從合同有效之時到合同履行完畢這一段的責(zé)任范圍，即違約責(zé)任。

另一種觀點認(rèn)為：合同不僅包括有效合同，還包括無效合同。這種觀點把合同時限延伸到合同生效前成立后，無益是大的進(jìn)步。而有的學(xué)者認(rèn)為：合同概念不僅包括有效合同，而且應(yīng)該包括無效合同，此外，還應(yīng)當(dāng)包括負(fù)責(zé)的締結(jié)階段，以及合同消滅之后的后契階段。這樣，就將整個締結(jié)、成立、生效、履行以及后契約義務(wù)的履行階段都包括在內(nèi)了。

本人贊同最后一種看法，主要理由為：合同始終是在誠實信用原則上建立的從人們開始訂立合同而發(fā)出要約之日起，雙方便產(chǎn)生了相互依賴關(guān)系，認(rèn)為對方會真實地進(jìn)行意思表示，誠懇的進(jìn)行合同磋商，會信守自己的要約和承諾，會履行自己在合同中約定的義務(wù)。在合同訂立之日起，基于誠信原則履行合同義務(wù)，而合同生效后則當(dāng)然履行合同約定中的義務(wù)，合同履行完畢后，也基于誠信原則，當(dāng)事人之間還負(fù)有后契約義務(wù)，比如在一定時期內(nèi)的免費保修義務(wù)等。因此，可以說從合同締約之日起到履行完畢都應(yīng)該屬于合同范疇?；谝陨险J(rèn)識，合同責(zé)任范圍應(yīng)該包括：締約過失責(zé)任、預(yù)期違約責(zé)任、違約責(zé)任、后契約責(zé)任這四種形態(tài)。

合同責(zé)任的性質(zhì)這一問題，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認(rèn)為，合同責(zé)任是屬于補(bǔ)償性質(zhì)，在于補(bǔ)償債權(quán)人利益受損而為之救濟(jì)，即因受損方的違約行為而約債權(quán)人造成的實際損失，債權(quán)人因此而獲取的救濟(jì)。第二種意見認(rèn)為，合同責(zé)任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認(rèn)為責(zé)任本身就是一種制裁。

第三種意見認(rèn)為，合同責(zé)任既具有補(bǔ)償性，又具有懲罰性，但以補(bǔ)償性為主。第三種意見，其理由如下：首先，從合同責(zé)任的立法目的看，是為了維護(hù)合同的嚴(yán)肅性和維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。違約行為的發(fā)生一般都以一定程度的損害事實為顯形特征，這種損害是發(fā)生在違約方和守約方之間的，并且同違約方的違約行為有關(guān)聯(lián)。根據(jù)報應(yīng)學(xué)說，就必須找到守約方和違約方之間的利益沖突平衡點，給予守約方權(quán)利救濟(jì)，補(bǔ)償其損失。同時，給予違約方懲罰，以實現(xiàn)社會法的公平價值。

其次，從合同責(zé)任的內(nèi)在要求看，主要側(cè)重于賦予債權(quán)人利益的權(quán)利救濟(jì)，彌補(bǔ)其受到的損失。這種損失中應(yīng)該包括一些不能夠精確計算的部分，在某種意義上講，這一部分是帶有對違約方的懲罰性質(zhì)，而可計算的部分屬于補(bǔ)償性質(zhì)。

再次，從合同當(dāng)事人意思表示看，雙方訂立合同時，都希望從合同中獲得期待利益，并因此產(chǎn)生了依賴關(guān)系?；谶@種原因，雙方自愿設(shè)定一些保證條款以促成合同實現(xiàn)，一旦發(fā)生違約行為，守約方將理所當(dāng)然取得補(bǔ)償損失的請求權(quán)利，而違約方則承擔(dān)處罰。這種當(dāng)事人之間權(quán)利的取得和義務(wù)的設(shè)定都基于雙方自愿，只要不違背法律規(guī)定，公抶良俗，法律是應(yīng)該支持的。

最后，從合同責(zé)任的社會效果來看，應(yīng)該支持其積極地有利于社會發(fā)展的方面。如果將合同責(zé)任只限于補(bǔ)償性，一旦發(fā)生糾紛訴至法院或仲裁機(jī)關(guān)，將必須花很多時間去弄清一些細(xì)小問題，或者查清的確很難查清的隱形損失，這樣將浪費不必要的人力物力，對社會資源則無益是種浪費，而且也加大了司法機(jī)關(guān)的工作負(fù)荷量。不如根據(jù)當(dāng)事人合同約定及時做出裁決，只有當(dāng)違約金過高或不合理的情況下，法院可予以變更，這樣有利于糾紛的解決，也可減少舉證、質(zhì)證的麻煩，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

從此定義得知：“違約責(zé)任”是違犯合同義務(wù)的產(chǎn)物。同時，反映出立法者立法意圖對于違反合同義務(wù)這種行為的一種制裁，在于對違約方的違約責(zé)任的追究。以此構(gòu)建的合同責(zé)任體系為：將合同義務(wù)不履行劃分為各種違約形態(tài)，以違約形態(tài)為中心，為不同的違約形態(tài)設(shè)定不同的合同責(zé)任?！柏?zé)任”成為大陸法系定義合同責(zé)任物構(gòu)建合同體系的基點。隨著依法治國進(jìn)程的加快，人們維權(quán)意識的提高，各種各樣的合同出現(xiàn)在生活中，影響著的方方面面。但同時，不履行合同的事時有發(fā)生，嚴(yán)重影響了人們的生活，甚至給當(dāng)事人帶來毀滅性的打擊，造成了惡劣的社會影響。合同責(zé)任的性質(zhì)這一問題，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭議。

合同責(zé)任締約過失責(zé)任

締約責(zé)任是種“未盡到注意”所產(chǎn)生的責(zé)任。這是臺灣王澤鑒先生基于產(chǎn)生締約責(zé)任的原因而提出的理論。這種觀點和第三種觀點犯同樣錯誤，以點蓋面，將締約責(zé)任的內(nèi)涵大大縮小了。由以上分析可以看出，四種觀點均不從同角度來闡述締約責(zé)任，但都或多或少欠周全。在目前這個瞬息萬變的合同社會里，一種定義必須具有廣泛的包容性和無限的擴(kuò)展力，這樣才不至于被新情況弄得措手不及。因此，締約責(zé)任就是指在合同未生效的締約階段，合同一方當(dāng)事人違反基于誠信原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，給另一方當(dāng)事人造成損失所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

締約過失責(zé)任的產(chǎn)生和合同成立有密切聯(lián)系，因為合同成立標(biāo)志著締約責(zé)任的開始。從本質(zhì)上講，合同成立屬于意思表示范疇，只要達(dá)成合意就可以說明合同存在。它不像合同生效那樣明顯增加了法律干預(yù)成份，把當(dāng)事人意志上升為法律強(qiáng)制意志。但也并不是說合同成立沒一點拘束力。只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意就受拘束力，這種拘束力來源于各方的意思表示，要約人做出要約，既給自己設(shè)定了權(quán)利，也設(shè)定了義務(wù)。同樣，承諾人也受承諾的約束。總之，一旦形成含意，則發(fā)生合同成立的效力，各方都受共同意志的拘束，履行自己同意接受的義務(wù)，如果不履行該義務(wù)，則承擔(dān)締約過失責(zé)任。

合同責(zé)任預(yù)期違約責(zé)任

預(yù)期違約是首先在英美法上確立的一種違約理論。它以合同約定的履行期限屆滿為界，將合同違約分為預(yù)期違約和實際違約（即違約責(zé)任）。其含義是指：在合同有效成立后至合同約定的履行期限到來之前，當(dāng)事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務(wù)，或者當(dāng)事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務(wù)，或者當(dāng)事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務(wù)，引而產(chǎn)生的責(zé)任即為預(yù)期違約責(zé)任。依預(yù)期違約定義，將其分明示違約和默示違約。

預(yù)期違約制度為世界上一切國家的合同法律制度所認(rèn)可，它的存在有其客觀必然性。這一制度與當(dāng)今社會法律所追求的公正、效率、效益、安全價值目標(biāo)密切相關(guān)，具有追求經(jīng)濟(jì)效益的合同合理性。預(yù)期違約的構(gòu)建基礎(chǔ)亦是誠信原則下的義務(wù)。合同雙方當(dāng)事人簽約后，即使合同中沒有明文規(guī)定，合同中也顯然包含著下列條件，即一方當(dāng)事人的履行是以另一方當(dāng)事人能夠履行、愿意履行、準(zhǔn)備履行或已經(jīng)履行為條件的。一旦一方當(dāng)事人在合同生效后，履行期屆滿前發(fā)出明示違約或默示違約，這一條件便喪失。合同雙方當(dāng)事人互為履行的期待權(quán)，就被一方預(yù)期違約行為所侵害。雖然違約方這種預(yù)期違約行為引發(fā)的危險是未來的一種可能，但這種可能性頗大，如果在此階段，法律不給予債權(quán)人以權(quán)利救濟(jì)，而有等到履行期滿后再對這種違約行為進(jìn)行制裁，這將對債權(quán)人以權(quán)利保護(hù)是非常不利，也有失公正。同時，在此階段采取預(yù)期違約制度，對違約方也是一種解脫。因為違約方之所以違約，也是從經(jīng)濟(jì)角度考慮，如合同按期履行，履約成本將也許比違約金還要高，甚至履約后無效益還有。因此，采取預(yù)期違約制度對合同當(dāng)事人都是有利無害的，而且基于誠信原則，法律也應(yīng)該支持這一理論的運(yùn)用。

合同責(zé)任違約責(zé)任

合同生效后，當(dāng)事人的意思表示即雙方約定的義務(wù)將轉(zhuǎn)化成法律規(guī)定的義務(wù)，當(dāng)事人必須像遵守法律一樣遵守合同義務(wù)，違反合同義務(wù)就是違反法律。有的學(xué)者認(rèn)為這種合同義務(wù)的履行是合同之債的第一次給付義務(wù)，當(dāng)合同之債不履行時，則發(fā)生合同之債的第二次給付義務(wù)，實際上就是違約責(zé)任的承擔(dān)。違約責(zé)任，亦叫實際違約責(zé)任，是指履行期屆滿，債務(wù)人不履行合同約定的義務(wù)，所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這里的“不履行”既包括全部不履行，亦包括部分不履行?！凹s定的義務(wù)”既指主合同義務(wù)，也指從合同義務(wù)。

實際違約責(zé)任始終圍繞著“合同約定義務(wù)”展開，可以說“合同約定義務(wù)”的是否適當(dāng)履行則關(guān)系著實際違約責(zé)任的是否發(fā)生。當(dāng)合同生效后，雙方當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即合同之債。合同之債包括兩方面內(nèi)容：一是合同債權(quán)，二是合同債務(wù)。債權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)利，是當(dāng)債務(wù)不適當(dāng)履行合同約定義務(wù)時，法律賦予債權(quán)人的一種權(quán)利救濟(jì)。合同債權(quán)作為權(quán)利的同時亦是種約定義務(wù)。而合同債務(wù)一般是包括法定和約定二種，是按照債權(quán)人的請求為一定給付的義務(wù)。嚴(yán)格意義上的合同義務(wù)，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)，有的還包括附隨義務(wù)。主給付義務(wù)決定合同類型，是合同固有的、必要的，必須被履行。在雙務(wù)合同中，主給付義務(wù)構(gòu)成對等給付義務(wù)，在對方未為對等給付義務(wù)前，可以拒絕履行。而從合同義務(wù)若構(gòu)成違約責(zé)任，即應(yīng)缺少從合同義務(wù)的不履行合同目的的實現(xiàn)就根本不能，債權(quán)人利益也不能獲得最大滿足。

對于違約責(zé)任的構(gòu)成要件，二大法系歷來存在分歧。大陸法系傳統(tǒng)理論主張構(gòu)成要件為四個方面，即違約行為，損害事實，違約行為與損害事實間的因果關(guān)系，違約人有過錯。而英美法系中，通常只考慮違約行為一個要件。中國目前合同法第107條規(guī)定中，確定了無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，可以看出在一定程度上吸收了英美法系的優(yōu)點。在合同法中確立無過錯原則，即適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增強(qiáng)了當(dāng)事人的責(zé)任感，也更符合公平原則要求。當(dāng)雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，確立合同義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)完全都是自己選擇的，符合意思表示自愿、真實。當(dāng)違反時，就應(yīng)該讓違約方承擔(dān)責(zé)任和給予守約方以救濟(jì)來懲罰，以顯示法律的強(qiáng)制性，同時也利于雙方當(dāng)事人在合同訂立中的調(diào)試謹(jǐn)慎注意以避免因此帶給自身的不利承擔(dān)。

合同責(zé)任無效(被撤銷)責(zé)任

針對無效合同或被撤銷合同。無效合同是指已經(jīng)訂立，但因違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，欠缺合同生效的要件，不受法律保護(hù)、不具備法律約束力的合同。被撤銷合同是指依法律規(guī)定，由于行為的意思與表示不一致或者意思表示不自由，導(dǎo)致非真實的意思表示，當(dāng)事人向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求撤銷后，被撤銷的合同。

《中華人民共和國合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，”

在中國的學(xué)說上，“合同責(zé)任”概念本身就是一項爭點（參見崔建遠(yuǎn)《合同責(zé)任研究》第8頁；王利明《違約責(zé)任論》第26頁以下）。本文所說的合同責(zé)任，是因違反“合同法上的義務(wù)”而發(fā)生不利的法律后果。與上述合同義務(wù)的擴(kuò)張相對應(yīng)，相應(yīng)地在中國合同法上也出現(xiàn)了合同責(zé)任擴(kuò)張的現(xiàn)象。該現(xiàn)象雖與國外學(xué)說所謂的“契約責(zé)任的擴(kuò)張”相似，但仍存有少許差異，比如對于德國判例法上的“附保護(hù)第三人效力的合同”法理，在國外理論上被作為合同責(zé)任主觀的擴(kuò)張，中國學(xué)說雖對此不乏介紹，但原則上不應(yīng)作為合同法上合同責(zé)任擴(kuò)張的內(nèi)容，因為合同法強(qiáng)調(diào)了“合同的相對性”原則（第一百二十一條），僅個別條文允許第三人享受合同權(quán)利（如第二百三十四條將合同權(quán)利及與承租人生前共同居住的人）。因而，目前中國合同法上的合同責(zé)任的擴(kuò)張，主要表現(xiàn)為合同責(zé)任客觀的、時間上的擴(kuò)張。本稿所謂“合同責(zé)任”，主要指締約上過失責(zé)任、違約責(zé)任與違反后合同義務(wù)的責(zé)任。

關(guān)于違約形態(tài)，學(xué)說解釋不一。合同法頒布以前，爭論最大的是應(yīng)否吸收“先期違約”。合同法肯定了先期違約作為一種違約形態(tài)（第一百零八條、第九十四條第二項）。現(xiàn)在看來，違約形態(tài)包括先期違約與現(xiàn)實違約兩類。具體言之，先期違約包括“明確表示不履行”（履行期前的拒絕履行）和“行為表明不履行”（履行期前的履行不能）；現(xiàn)實違約分為“不履行和履行不符合約定（第一百零七條）”，“不履行”包括履行不能和拒絕履行，其特點是發(fā)生在履行期后；“履行不符合約定”包括履行遲延和不完全履行（包括瑕疵履行與加害給付）；在合同履行需要債權(quán)人協(xié)助場合，受領(lǐng)遲延亦屬于違約，其中拒絕受領(lǐng)可歸屬于不履行，不能按時受領(lǐng)可歸屬于履行不符合約定。

合同法對于違約責(zé)任改采了“嚴(yán)格責(zé)任原則”，這一做法參考了cisg（國際貨物銷售合同公約）及picc（國際商事合同通則），是合同法意圖與國際公約接軌的表現(xiàn)。合同法中的“違約責(zé)任”，其內(nèi)涵實際上與大陸法系的“債務(wù)不履行責(zé)任”有所不同，表現(xiàn)在“擔(dān)保責(zé)任”已經(jīng)被統(tǒng)合進(jìn)了違約責(zé)任之中（第一百一十一條，第一百五十五條等）；

另外，合同法雖規(guī)定了后合同義務(wù)，但違反后合同義務(wù)的法律后果如何，卻未做出具體的規(guī)定。筆者以為，仍應(yīng)按違約責(zé)任處理，但不能作為嚴(yán)格責(zé)任，在構(gòu)成要件上應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人具有可歸責(zé)性（稱為合同終了后的過失）。

合同責(zé)任中國法系現(xiàn)狀

合同責(zé)任體系大陸法系以違約形態(tài)的劃分為基點的“原因途徑”，在中國合同法上可以看到其影子，即以誠實信用原則為基礎(chǔ)，粗略的規(guī)范了締約過失責(zé)任、違約責(zé)任和后契約責(zé)任。可以看出責(zé)任形態(tài)的不完整，而且在規(guī)定中顯得過于粗糙，對很多細(xì)節(jié)問題沒有明確的解決途徑。

合同責(zé)任體系的重新構(gòu)建

鑒于中國合同責(zé)任法系的不完整性，首先，應(yīng)該加強(qiáng)立法舉措使其更完備。其次，結(jié)合英美法系的“違約救濟(jì)”的優(yōu)點，應(yīng)該用“違約救濟(jì)”代替“合同責(zé)任”這一概念。再次將合同解除作為一項重要的違約救濟(jì)手段列入到“違約救濟(jì)”一章，不要與合同變更、終止規(guī)定在一起。雖然合同解除和合同變更、終止有一定聯(lián)系，但從本質(zhì)上講，合同解除主要是在一方違約時，另一方為了保護(hù)自身利益而提前結(jié)束合同效力。從守約方看是守約方所采取的一種救濟(jì)手段，而對于違約方來看，合同解除將給違約方帶來一定的不利后果。合同法將合同解除規(guī)定為法定解除、約定解除和協(xié)議解除。對于法定解除通過法律明確規(guī)定由國家強(qiáng)制力保障，而約定解除和協(xié)議解除從本質(zhì)上看屬于意思表示范疇，將其歸入“違約救濟(jì)”一章，一則可以使受人的救濟(jì)更趨于完善，二則也利于提高違約方的注意義務(wù)。最后，用“根本違約”來作為違約標(biāo)準(zhǔn)。把違約標(biāo)準(zhǔn)分為重大違約和一般違約，這種分法局限性過大，而根本違約在形式上是限制合同解除權(quán)，但實質(zhì)上在于平衡違約方與非違約方之間的利益及社會利益。而且根本違約適用于四種合同責(zé)任形態(tài)，內(nèi)容范圍更廣、更詳盡，應(yīng)該被中國法律所吸收，這樣也可防止債權(quán)人救濟(jì)權(quán)的濫用，保護(hù)債務(wù)人合法利益。總之，合同責(zé)任體系應(yīng)重新構(gòu)建，以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。

合同責(zé)任要件

作為違約責(zé)任的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，包括四點：違約行為、損害、因果關(guān)系、無免責(zé)事由。

關(guān)于損害，是否非財產(chǎn)損害亦可以作為合同責(zé)任上的損害賠償?shù)膶ο?，在中國原來的法律上是欠缺?guī)定的，學(xué)說上為一爭點。原通說上對此是持否定的意見，持肯定意見的為少數(shù)說。不過，在司法裁判中出現(xiàn)了一些案件，比如沖洗的膠卷被丟失、寄存的骨灰被丟失、美容被毀容之類的案件，這些案件中都涉及到非財產(chǎn)上損害問題，而且都是存在著合同關(guān)系的。因而，這一問題實有必要重新檢討。我個人的見解是主張在違約責(zé)任損害賠償中允許非財產(chǎn)上損害賠償?shù)?。我認(rèn)為合同法第一百一十二條也已經(jīng)為此留有了解釋存在的余地。

關(guān)于免責(zé)事由，法律規(guī)定的為不可抗力（第一百一十七條）。在改采嚴(yán)格責(zé)任原則后，免責(zé)事由的范圍大小就顯得格外重要。當(dāng)事人固然也可以作特別的約定，但僅就法律的規(guī)定來看，中國的嚴(yán)格責(zé)任其實比英美的嚴(yán)格責(zé)任還要嚴(yán)格，因為在英美法上，存在著合同落空原則，而合同落空的范圍，則比不可抗力要廣泛得多。

合同責(zé)任賠償?shù)姆秶?/h3>

合同法規(guī)定“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。作為限定賠償范圍的手段（“法的因果關(guān)系”），中國法沒有采納德國的“相當(dāng)因果關(guān)系說”（盡管條文中有“相當(dāng)于因違約所造成的損失”），而是采納了在比較法上居于有力地位的“可預(yù)見性規(guī)則”。

與日本民法第416條相比，中國法的特別之處在于：

（1）中國法沒有區(qū)分“通常損害”與“特別損害”，而是對所有的損害統(tǒng)一地適用可預(yù)見性規(guī)則；

（2）就適用可預(yù)見性的時點，中國法明確規(guī)定了“訂立合同時”，而非“債務(wù)不履行時”；

（3）就預(yù)見的主體，中國法規(guī)定為“違反合同一方”，而不是雙方“當(dāng)事人”。日本民法第416條的規(guī)定本是學(xué)自英國普通法及法國法，自我妻榮以來，日本通說上則是按德國的“相當(dāng)因果關(guān)系說”解釋，這可以說是日本民法“法典繼受”與“學(xué)說繼受”雙重繼受的典型代表；不過，日本近時的學(xué)說上對第416條的解釋又出現(xiàn)了返回本源（即英國普通法及法國法）的新動向。我想日本民法第416條解釋論的展開，對于中國民法是相當(dāng)有參考價值的。

合同責(zé)任賠償額減額的要素

1．過失相抵在損害賠償法上，過失相抵是確定損害賠償范圍時的一項重要的規(guī)則，合同法草案中曾有規(guī)定，后來又被“雙方違約”的條文所替代。

“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”（民法通則第一百一十三條，合同法第一百二十條），學(xué)說稱此為“雙方違約”。此概念能否成立，在中國民法理論上曾屬一項爭點.現(xiàn)在看來，雖然個別場合可以存在雙方違約，而相應(yīng)地各自承擔(dān)其違約責(zé)任，本屬當(dāng)然之理，法律不作規(guī)定，亦不致出現(xiàn)問題；另外，從比較法來看，鮮有規(guī)定“雙方違約”的，中國制定民法典時，亦不必保留這一規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定過失相抵規(guī)則。

過失相抵是指僅發(fā)生一個損害，惟對于該損害的發(fā)生，被害人亦與有過失或者與有原因。雙方違約與此不同，是指雙務(wù)合同的兩方當(dāng)事人彼此違反了各自的債務(wù)，并可能相互造成損害，這樣，就存在兩個違約行為，并且由此發(fā)生兩項損害。由此不難看出，兩者是存有明顯差異的。

合同法沒有規(guī)定過失相抵，構(gòu)成法律漏洞，法官可以對民法通則第一百三十一條作擴(kuò)張解釋，使這個針對侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的規(guī)則擴(kuò)張適用于違約損害賠償?，F(xiàn)在中國已經(jīng)開始起草民法典，其中過失相抵規(guī)則是作統(tǒng)一的規(guī)定，抑或是像日本民法那樣分別侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任于兩處規(guī)定，仍然是一個值得探討的問題。

2．減輕損害規(guī)則

減輕損害規(guī)則最初是在320多年前的英國普通法上創(chuàng)設(shè)的，稱為mitigation。在大陸法系，對減損義務(wù)或是欠缺規(guī)定，或是納入過失相抵。在中國法上，民法通則及合同法均規(guī)定了這一規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條第一款）。

減損規(guī)則與過失相抵是什么關(guān)系，是首先應(yīng)當(dāng)辨別的問題。對于可避免的損失，固然可以看做是賠償權(quán)利人的過失，從這個意義上也可以將減損規(guī)則看做是一種過失相抵。但減損規(guī)則與過失相抵針對可避免之損失而言，其效果是存有差異的，兩種規(guī)則發(fā)揮作用的內(nèi)在機(jī)理也是不同的；減損規(guī)則的運(yùn)作邏輯是“要么全有，要么全無”，而現(xiàn)代的過失相抵規(guī)則的運(yùn)作邏輯，則是按過錯程度及原因力確定責(zé)任的大小范圍并在當(dāng)事人之間進(jìn)行分?jǐn)偅绱?，似乎不?yīng)簡單地將二者等同。我以為，中國法上減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則的分界線應(yīng)當(dāng)以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發(fā)生的階段，而減損規(guī)則分管的則是損失擴(kuò)大的階段。

3．損益相抵規(guī)則

在現(xiàn)在的中國法上，沒有專門規(guī)定損益相抵規(guī)則，但在學(xué)理解釋上，是普遍承認(rèn)這一規(guī)則的，在司法裁判中也是如此。在將來的民法典中，這一規(guī)則應(yīng)以明文規(guī)定下來。

違反附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，那該民事責(zé)任的性質(zhì)如何是一個值得探討的問題。《民法通則》第六章規(guī)定兩種民事責(zé)任：違反合同的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任。有人認(rèn)為違反合同的民事責(zé)任是違約責(zé)任。違約責(zé)任成立的前提條件是存在有效成立的合同，它所要解決的也是合同有效成立之后，債務(wù)人不履行合同義務(wù)，或者履行合同義務(wù)不符合約定，違約一方應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任問題，而對于合同有效成立之前以及合同履行之后不履行其他義務(wù)的當(dāng)事人的民事責(zé)任卻不能適用。由此可見違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不同于違約責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》中違反合同的民事責(zé)任應(yīng)理解為廣義的合同責(zé)任。合同責(zé)任是指合同上的民事責(zé)任或者因合同而產(chǎn)生的民事責(zé)任。它既包括違約責(zé)任，又包括在合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的終止過程的締約過失責(zé)任、合同無效或被撤消的民事責(zé)任和后契約責(zé)任等[23].因此違反附隨義務(wù)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)理解為合同責(zé)任。

合同責(zé)任原則上是無過錯責(zé)任，只要有違約行為存在，當(dāng)事人即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，不考慮其主觀有無過錯，但在某些特殊情況下，合同責(zé)任仍要以過錯為構(gòu)成要件。違反附隨義務(wù)的責(zé)任，不宜采用無過錯責(zé)任原則。附隨義務(wù)是基于誠實信用原則依法產(chǎn)生的法定義務(wù)，誠實信用是隱含于內(nèi)部的價值標(biāo)準(zhǔn)，因此對附隨義務(wù)的違反必然包含著某種可歸責(zé)性，義務(wù)人如無過錯違反附隨義務(wù)不能認(rèn)為其違反誠實信用原則而對之追究責(zé)任，而應(yīng)視為正常的風(fēng)險負(fù)擔(dān)[24].

違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔(dān)怎樣的合同責(zé)任，應(yīng)根據(jù)合同關(guān)系發(fā)展的進(jìn)程來分析。

1.違反先合同義務(wù)的法律責(zé)任。一般認(rèn)為，當(dāng)事人違反先合同義務(wù)承擔(dān)的是締約過失責(zé)任。然而締約過失責(zé)任并不足以涵蓋違反先合同義務(wù)的民事責(zé)任。因為締約過失責(zé)任的前提是當(dāng)事人一方在締約過程之際有過失，而并不包括合同成立至生效前的這一階段。因此應(yīng)獨立構(gòu)建一種民事責(zé)任來界定違反先合同義務(wù)的法律責(zé)任，即先合同責(zé)任。不論最終合同是否訂立，是否成立，是否生效，只要于訂立過程中和合同成立后、生效前一方當(dāng)事人違反附隨義務(wù)，而給對方造成信賴?yán)娴膿p失，均應(yīng)承擔(dān)先合同責(zé)任[25].

2.違反合同履行中的附隨義務(wù)的法律責(zé)任。違反合同履行中的附隨義務(wù)構(gòu)成不適當(dāng)履行合同，即債務(wù)人雖然履行了義務(wù)，但其履行有瑕疵或給債權(quán)人造成了損失。 “合同義務(wù)人未履行附隨義務(wù)而使權(quán)利人未實現(xiàn)履行利益或造成履行利益之外的其他利益的損失時稱為加害給付”。在此情況下，債權(quán)人得以義務(wù)不履行為由就產(chǎn)生的損害請求損害賠償。但這種責(zé)任又不完全同于違約責(zé)任。首先，它不同于違約責(zé)任的無過錯責(zé)任實行的而是過錯責(zé)任。其次，從責(zé)任形式來看，主要是賠償損失，一般不發(fā)生強(qiáng)制實際履行。在合同履行過程中，債務(wù)人不履行給付義務(wù)時，債權(quán)人可以解除合同，但債務(wù)人不履行附隨義務(wù)時，原則上不得解除合同，而只能就所受的損害請求損害賠償。這也是附隨義務(wù)的一個顯著特點。

3.違反后合同義務(wù)的法律責(zé)任。對這個問題，學(xué)界還存在爭議。有人認(rèn)為，違反后合同義務(wù)是對債務(wù)的不完全履行或?qū)ζ渌x務(wù)的違反，它是一種結(jié)果損害，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。違反后合同義務(wù)的責(zé)任的性質(zhì)不同于違約責(zé)任，二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。前者為附隨義務(wù)，后者為給付義務(wù)。因此不應(yīng)混用。對于違反后合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)，可以參照先合同責(zé)任理論獨立構(gòu)建，與其相對應(yīng)稱為后合同責(zé)任。后合同責(zé)任承擔(dān)與否的關(guān)鍵在義務(wù)人是否違反了后合同義務(wù)。合同終止后，若當(dāng)事人之間仍存在合理的信賴?yán)?，那么法律仍有維持這種信賴?yán)娴谋匾?，要求?dāng)事人一方履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。如果一方違反了該義務(wù)就要承擔(dān)后合同責(zé)任。當(dāng)然后合同義務(wù)并不是永久性的，而是有時間限制的，通常應(yīng)根據(jù)合同類型，終止于合同履行利益完全實現(xiàn)，且當(dāng)事人之間沒有再維持某種特殊信賴?yán)鏁r。承擔(dān)后合同責(zé)任的方式應(yīng)不限于賠償損失，如果權(quán)利人要求義務(wù)人繼續(xù)履行某些附隨義務(wù)，義務(wù)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。

違反附隨義務(wù)承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)以履行利益為限。履行利益是合同當(dāng)事人依合同履行本可實現(xiàn)的利益。在合同存在的情況下，違反給付義務(wù)的損害賠償因其對給付利益造成損失固然以履行利益為限，對于違反附隨義務(wù)也應(yīng)該如此。因為附隨義務(wù)的不履行使當(dāng)事人依合同可實現(xiàn)的某些利益（如防止自身秘密泄露、履行的協(xié)助、某些事項的通知）落空，造成損害，相對方所受到的損失與義務(wù)人義務(wù)的不履行之間存在因果關(guān)系。雖然有些附隨義務(wù)可以用強(qiáng)制履行來救濟(jì)，但是對于已經(jīng)發(fā)生的損害仍然無法彌補(bǔ)。所以，受害人可以以履行利益為限，請求對方當(dāng)事人賠償其因未履行附隨義務(wù)造成的損失。

附隨義務(wù)羅馬法其理論已比較完善，各國司法實踐中也有豐富的關(guān)于附隨義務(wù)的判例。但我國立法對附隨義務(wù)的具體內(nèi)容、法律效力、責(zé)任形式、歸責(zé)原則等缺乏詳盡的規(guī)范，司法實踐中對附隨義務(wù)的認(rèn)定也各不相同，附隨義務(wù)沒有起到其應(yīng)有的作用。為了充分發(fā)揮附隨義務(wù)的作用，應(yīng)從以下幾方面對附隨義務(wù)從制度上加以完善：第一，進(jìn)一步明確附隨義務(wù)的各種形態(tài)。由于附隨義務(wù)是基于誠實信用原則而產(chǎn)生的，隨著合同關(guān)系的發(fā)展，附隨義務(wù)的內(nèi)容也在不斷發(fā)生變化，立法只做原則性的規(guī)定，雖然可以適應(yīng)不斷變化的義務(wù)內(nèi)容，但也容易導(dǎo)致對附隨義務(wù)內(nèi)容的任意解釋，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。因此，立法上應(yīng)當(dāng)在原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上增加具體規(guī)定。第二，提高附隨義務(wù)的法律效力。附隨義務(wù)雖然在合同的義務(wù)群中處于附隨的地位，但它在很大程度上影響著合同當(dāng)事人利益的實現(xiàn)，有時甚至居于舉足輕重的地位。但是，附隨義務(wù)在立法上的規(guī)定很少，與合同的給付義務(wù)相比，其法律效力極低，有時甚至沒有法律效力。因此，有必要在立法上和實踐中，充分認(rèn)識附隨義務(wù)的重要作用和其不可或缺的法律地位，提高附隨義務(wù)的法律效力，保障當(dāng)事人利益的全面實現(xiàn)。第三，明確違反附隨義務(wù)的責(zé)任形式及歸責(zé)原則。我國立法對違反附隨義務(wù)后應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任、歸責(zé)原則如何等問題，均沒有作出明確規(guī)定，造成了責(zé)任承擔(dān)的不確定。因此應(yīng)從立法上對何種情況下適用過錯責(zé)任原則、何種情況下適用無過錯責(zé)任原則或公平責(zé)任原則予以明確。綜上所述，合同的附隨義務(wù)作為契約自由原則走向衰落，誠實信用原則興起的產(chǎn)物，逐漸成為合同義務(wù)群中的一個重要組成部分，它完善了法律和合同配置當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)和機(jī)制。但是，由于人們對其認(rèn)識不夠，再加上其制度上的缺陷，附隨義務(wù)并沒有完全發(fā)揮其應(yīng)有的作用。隨著社會的不斷發(fā)展，附隨義務(wù)將會越發(fā)顯現(xiàn)其重要性，因而應(yīng)從立法上對其進(jìn)行完善。