實(shí)際施工人借用他人資質(zhì)承攬工程發(fā)包人仍應(yīng)擔(dān)責(zé)

1 北京市分包工程發(fā)包人勞務(wù)費(fèi)結(jié)算、支付情況（）報(bào)表《表一》 填報(bào)單位（蓋章）：報(bào)告期：年月日至年月日上報(bào)日期：年月日 序 號(hào) 工程項(xiàng) 目名稱 施工產(chǎn)值 完成情況 分包企業(yè)情況本年度累計(jì)結(jié)算、支付情況本報(bào)告期結(jié)算、支付情況 累計(jì) 完成 （萬元） 當(dāng)年 完成 （萬元） 企業(yè) 數(shù) (個(gè)) 隊(duì)伍 數(shù) （支） 簽合 同數(shù) （份） 期末 人數(shù) （人） 應(yīng)結(jié)算勞 務(wù)費(fèi)金額 （萬元） 已結(jié)算 勞務(wù)費(fèi) 金額 （萬元） 未結(jié)算務(wù) 費(fèi)金額 （萬元） 結(jié) 算 率 % 已支付務(wù) 費(fèi)金額 （萬元） 支 付 率 % 應(yīng)結(jié)算 勞務(wù)費(fèi) 金額 （萬元） 已結(jié)算 勞務(wù)費(fèi) 金額 （萬元） 已支付 勞務(wù)費(fèi) 金額 （萬元） 支 付 率 % 甲1234567891011121314151617 合計(jì) 說明：（1）分包工程發(fā)包人是指進(jìn)行分包工

2006年3月，原告永建工程有限公司與被告北京市大廈建筑工程公司簽訂《工程承包協(xié)議》，被告將其中標(biāo)承包施工的北京某大樓工程轉(zhuǎn)包給原告承包施工，承包方式為包工包料，合同約定工程總造價(jià)5500萬元。承包范圍為土建工程，包括結(jié)構(gòu)、屋頂、防水、門窗及外裝飾、全部機(jī)電、給排水、通風(fēng)、空調(diào)工程等。該轉(zhuǎn)包合同又約定，

2006年3月,原告永建工程有限公司與被告北京市大廈建筑工程公司簽訂《工程承包協(xié)議》,被告將其中標(biāo)承包施工的北京某大樓工程轉(zhuǎn)包給原告承包施工,承包方式為包工包料,合同約定工程總造價(jià)5500萬元。承包范圍為土建工程,包括結(jié)構(gòu)、屋頂、防水、門窗及外裝飾、

1 發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工 人承擔(dān)責(zé)任的起算點(diǎn)如何界定 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程 施工程合同糾紛案件適用法律問題的解 釋》第二十六條實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違 法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依 法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張 權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違 法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付 工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 在此法條中，只規(guī)定了發(fā)包人在欠付工程 價(jià)款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，并沒有說明具體 起算點(diǎn)，發(fā)包人欠付第三人工程價(jià)款的多 少，到底是從起訴時(shí)開始算，還是在判決 書生效時(shí)開始算？如果原告沒有提起財(cái)產(chǎn) 保全，實(shí)際施工人也沒有起訴第三人，發(fā) 包人在訴訟期間能不能支付給第三人（非 法轉(zhuǎn)包人）工程價(jià)款？這一點(diǎn)十分重要， 直接關(guān)系到發(fā)包人、實(shí)際施工人和第三人 的利益。 近期本人代理了一個(gè)案件，案情如 下： 甲路橋公司一高速項(xiàng)目部于2006 年5

外墻裝飾裝修承攬工程合同 本協(xié)議由甲方（承攬方）： 乙方（定作方）： 地址：寧波象山象山河路485號(hào)（世紀(jì)花園） 電話：傳真： 上列甲乙雙方本著平等互利的原則，經(jīng)認(rèn)真協(xié)商，根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《中華人民 共和國勞動(dòng)法》的規(guī)定，簽訂如下承攬合同，供雙方嚴(yán)格遵守。 一、勞動(dòng)承包形式 本合同采取甲方包工、包料、包工具、包施工的承包形式。 二、勞動(dòng)承包內(nèi)容 1、工程項(xiàng)目名稱： 2、工程項(xiàng)目地點(diǎn)： 3、工程項(xiàng)目內(nèi)容：工程量及勞務(wù)承包包干單價(jià) 涂料包干單價(jià)：元/m2，暫定面積元/m2，總計(jì)工程款元 結(jié)算時(shí)按實(shí)標(biāo)面積乘以單價(jià)結(jié)算承包款。工程量在工程施工后，經(jīng)甲乙雙方實(shí)際測定為準(zhǔn)。 三、付款方式 1、工人進(jìn)場付10%； 2、細(xì)膩及拋光膩?zhàn)优赀M(jìn)主材50%； 3、工程完成結(jié)算后十月內(nèi)付40%； 四、雙方權(quán)利義務(wù) a、甲方權(quán)利義務(wù) 1、嚴(yán)格遵守乙方對施工現(xiàn)場質(zhì)量、進(jìn)度、工序

最高人民法院在2004年9月29日通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,規(guī)定了實(shí)際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人及發(fā)包人主張權(quán)利。但如何認(rèn)定實(shí)際施工人及其法律保護(hù)與責(zé)任卻并未詳細(xì)規(guī)定,造成司法實(shí)踐中的困難。實(shí)際施工人畢竟是以無效合同為基礎(chǔ)的,因此在保護(hù)其合法權(quán)益,特別是參與工程施工的農(nóng)民工的合法權(quán)益的同時(shí),還需要確定其應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任和民事責(zé)任,公平保護(hù)發(fā)包方、承包方等各方的合法權(quán)益。

在建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人承包工程十分普遍,維護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)益不僅關(guān)乎其本身利益,更有利于保護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益。本文從實(shí)際施工人的概念入手,對實(shí)際施工人存在的常見形式進(jìn)了分析,并對保護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)益提出了相關(guān)見解。

對施工企業(yè)承攬工程任務(wù)的戰(zhàn)略思考楊義文，陳家順近幾年以來，隨著國家政策的調(diào)整和施工隊(duì)伍的發(fā)展壯大，建筑市場“僧多粥少”，企業(yè)間的競爭非常激烈。尤其是今年中央實(shí)施“穩(wěn)中求進(jìn)”的發(fā)展方針和“適度從緊”的貨幣投放政策，削減基建投資，壓縮基建規(guī)模，著力調(diào)整經(jīng)...

【裁判要旨】實(shí)際施工人指無效建設(shè)施工合同的承包人，且最終實(shí)際投入人力、物力、財(cái)力等完成施工任務(wù)的單位或個(gè)人。實(shí)際施工人可以依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定，突破合同的相對性起訴發(fā)包人。其他施工人突破合同的相對性直接起訴發(fā)包人的，法院不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

【裁判要旨】實(shí)際施工人指無效建設(shè)施工合同的承包人，且最終實(shí)際投入人力、物力、財(cái)力等完成施工任務(wù)的單位或個(gè)人。實(shí)際施工人可以依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定，突破合同的相對性起訴發(fā)包人。其他施工人突破合同的相對性直接起訴發(fā)包人的，法院不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

回顧《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱\"施工合同司法解釋\")的司法背景,可知該司法解釋的初衷是為了解決\"實(shí)際施工人\"工程款被拖欠的問題,間接保護(hù)農(nóng)民工利益。時(shí)至今日,保護(hù)農(nóng)民工利益的間接目的已實(shí)現(xiàn),但關(guān)于\"實(shí)際施工人\"制度的設(shè)定及法律規(guī)范仍處于空白階段。本文試圖從建筑市場經(jīng)濟(jì)和建筑資質(zhì)管理的角度,淺析對實(shí)際施工人保護(hù)的原因及正當(dāng)保護(hù)的途徑,而實(shí)現(xiàn)對實(shí)際施工人的合法保護(hù)。

隨著國民經(jīng)濟(jì)日新月異的發(fā)展,國家為穩(wěn)定國計(jì)民生,興利除弊,加大了基礎(chǔ)工程建設(shè)的力度。水利施工企業(yè)也迎來發(fā)展的黃金時(shí)期,如何在承攬工程中控制風(fēng)險(xiǎn),成為經(jīng)營中的重中之重。下面,就承攬工程中的注意事項(xiàng)做一淺析。一、前期考察1.發(fā)包方的信譽(yù)。主要通過考察發(fā)包方的身份和支付工程款的能力兩個(gè)方面來驗(yàn)證發(fā)包方的信譽(yù)。1.1通過投標(biāo)承攬工程。在購買標(biāo)書之前,對業(yè)主的身份及資金籌措渠道予以考察。水利工程的業(yè)主多為地方政府或其行政主管部

實(shí)際施工人由于違法承包工程導(dǎo)致其合法權(quán)益不能得到切實(shí)保障,最高法院司法解釋的頒布,允許實(shí)際施工人在一定條件下可以直接起訴發(fā)包人,發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。該條款對實(shí)際施工人概念的提出和施工合同效力的認(rèn)定,在一定程度上導(dǎo)致了承包合同法律主體概念的混亂,在司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)法官理解不一致而造成類似案件裁量標(biāo)準(zhǔn)不盡相同的缺陷。實(shí)際施工人是違反了法律法規(guī)或發(fā)包合同的約定的施工任務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者。實(shí)踐中,參照合同約定確定工程款額,既符合當(dāng)事人的真實(shí)意思、平衡當(dāng)事人權(quán)益,又有利于保證工程質(zhì)量便于法院掌握。

實(shí)際施工人的權(quán)利和義務(wù)不對等給施工企業(yè)帶來了負(fù)面影響,并使建筑業(yè)的發(fā)展受到了一定的制約。本文通過研究現(xiàn)行法律對實(shí)際施工人的規(guī)定,分析了現(xiàn)行法律規(guī)定的不足。為了防止建設(shè)工程違法分包、保證建筑業(yè)法律和行政法規(guī)賞罰分明,使違法行為與責(zé)任后果相稱,文中提出了相應(yīng)的立法和司法對策。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條為解決農(nóng)民工討薪難問題創(chuàng)設(shè)了實(shí)際施工人制度。司法解釋運(yùn)行至今,出現(xiàn)了實(shí)際施工人范圍認(rèn)定不清、舉證責(zé)任困難、仲裁條款不明等司法裁判問題。因此,學(xué)界對于實(shí)際施工人制度的存廢之爭一直不斷,以《建設(shè)工程合同司法解釋二征求意見稿》兩種意見為典型。盡管許多學(xué)者主張將代位權(quán)訴訟適用于實(shí)際施工人制度,但是代位權(quán)訴訟本身存在理論與程序問題,并不適合實(shí)際施工人案件。目前,應(yīng)當(dāng)在保留實(shí)際施工人制度的同時(shí),從界定實(shí)際施工人主體范圍、落實(shí)訴權(quán)的性質(zhì)以及明確舉證責(zé)任的范圍和內(nèi)容等三個(gè)方面進(jìn)行完善。

施工企業(yè)要在日趨激烈的市場競爭中立于不敗之地,需要對其承攬工程的能力進(jìn)行全面評(píng)估.在廣泛吸取專家意見的基礎(chǔ)上,從企業(yè)工程實(shí)施能力、社會(huì)影響力、市場開拓與營銷能力、工程管理績效、合同管理能力5個(gè)方面建立評(píng)價(jià)指標(biāo)體系,運(yùn)用群組判斷g1法及計(jì)算各專家排序的相關(guān)性大小確定指標(biāo)組合權(quán)重,采用灰色關(guān)聯(lián)模型和waa算子加權(quán)判斷企業(yè)承攬工程能力,通過實(shí)例驗(yàn)證該方法的可行性.

發(fā)包人造成工程停建、緩建，承包人的應(yīng)對技巧 在工程建設(shè)過程中，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行自己的義務(wù)，為承包人的 建設(shè)工作提供必要的條件，保證工程建設(shè)順利進(jìn)行。如因發(fā)包人的原因致使工程 停建或者緩建(比如發(fā)包人未依約支付工程款)，承包人可就停建、緩建造成的損 失主張索賠，例如窩工損失、機(jī)械設(shè)備閑置損失、腳手架租金損失等。 以案為例，某施工單位(乙方)與建設(shè)單位(甲方)簽訂了工業(yè)廠房施工合同。 甲方在乙方進(jìn)入施工現(xiàn)場后，因資金短缺無法如期支付工程款，要求乙方臨時(shí)停 工1個(gè)月。乙方基于工期拖延而產(chǎn)生的停工、窩工和材料積壓等費(fèi)用損失向甲方 發(fā)出索賠報(bào)告并經(jīng)甲方簽收。后雙方因索賠問題發(fā)生糾紛，法院根據(jù)乙方提交的 索賠證據(jù)和甲方簽收記錄，判決支持乙方的訴訟請求。 承包人如何應(yīng)對類似索賠事件？ 一、在合同中約定，如發(fā)包人或者工程師一定時(shí)間內(nèi)無正當(dāng)理由不予確認(rèn) 索賠報(bào)告的

如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同糾紛中“實(shí)際施工人” 在我國法律現(xiàn)行的法律規(guī)范中尚沒有出現(xiàn)“實(shí)際施工人”這一法律概念，“實(shí)際施工人” 這一概念第一次也是到目前為止最后一次出現(xiàn)是在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合 同糾紛案件適用法律問題的解釋》這一司法解釋中，該《解釋》共有兩條共三次提及實(shí)際施 工人。分別為：第二十五條“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包 人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！焙偷诙鶙l“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人 為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院 可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工 人承擔(dān)責(zé)任?！?一、司法解釋為何首創(chuàng)“實(shí)際施工人”這一非法律概念 在我國現(xiàn)行法律中，到目前為止并沒有出現(xiàn)“實(shí)際施工人”這一法律概念，可以說“

如何理解建設(shè)工程施工合同中的“實(shí)際施工人” 作者王國章 在建設(shè)工程施工合同中，與建設(shè)工程施工合同有關(guān)的主體主要包括發(fā)包人、 總承包人、分包人、第三人、施工人、轉(zhuǎn)包人、實(shí)際施工人等。根據(jù)《中華人民 共和國合同法》第十六章第272條：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同， 也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同?！薄翱?承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作 交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工 承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三 人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三 人。”“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將 其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！?第281：“因施工

目前隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展,房產(chǎn)市場的突飛猛進(jìn)以及大量基礎(chǔ)公共設(shè)施的需求激增,我國建設(shè)工程相關(guān)法律問題頻發(fā)。大批建設(shè)工程承包人進(jìn)行違法轉(zhuǎn)包,導(dǎo)致大量建設(shè)工程施工合同無效,工程款項(xiàng)追尋無果,大量施工人及提供勞務(wù)者拿不到應(yīng)得工酬,無法保護(hù)自身合法權(quán)利?；鶎觿趧?dòng)者是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中堅(jiān)力量,也是受民法保護(hù)的主體,保護(hù)其合法權(quán)利具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。在此通過解讀實(shí)際案例,進(jìn)一步說明關(guān)于實(shí)際施工人及其相關(guān)權(quán)利及《最高院審理建設(shè)工程案件解釋》的規(guī)定,進(jìn)一步促進(jìn)對于保護(hù)農(nóng)民工的權(quán)利保障。

建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的大量存在是一個(gè)不可回避的現(xiàn)實(shí),實(shí)際施工人對外收款的行為應(yīng)視為其個(gè)人行為還是認(rèn)定為代理行為,責(zé)任承擔(dān)主體及法律后果將完全不同。本文擬結(jié)合所代理的中天建設(shè)集團(tuán)與杭州桃源山莊建設(shè)工程施工合同糾紛一案,對上述問題加以研究。