墊資承包施工

墊資施工在中國的法律架構下，大致經歷了三個不同的法律適用發(fā)展階段，每個階段都呈現出其不同的法律

特征。

(一)墊資施工絕對無效的階段

以時間進行劃分，在1999年10月1日《合同法》頒布實施之前為一個階段，可稱之為“絕對無效論階段”?！逗贤ā奉C布實施前，建設部、國家計委等部委對于施工企業(yè)墊資施工的問題做出過多次規(guī)定，其中影響最為廣泛和直接的是由建設部、財政部、國家計委在1996年6月4日頒布實施的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，該《通知》第四條明確規(guī)定：“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同?！钡谖鍡l規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產廠家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口?！边@一階段，調整建設工程施工合同法律關系的法律法規(guī)對于墊資施工的問題均未涉及，因此人民法院對于建設工程施工合同糾紛案件的審理和判決，也多參照該《通知》的精神，對于墊資施工作為無效的民事法律行為進行處理和判決。主要觀點認為“凡是關于墊資、帶資、墊款等約定的條款，都是無效的；以帶資、墊資作為合同生效和履行的先決條件或者要求全部墊資的，合同無效；合同的雙方當事人應當根據各自的過錯，分別承擔相應的民事責任。”而這一結論的主要依據即是兩部一委《通知》。

(二)墊資有效與無效各表一枝的階段

1999年10月1日《合同法》頒布實施后，至2004年12月31日最高法院《審理建設工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》頒布實施止，可稱之為“墊資有效與無效各表一枝的階段”。1999年10月1日生效實施的《合同法》第四十四條明確規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！薄逗贤ā奉C布實施后，最高人民法院在1999年12月1日經最高人民法院審判委員會第1090次會議通過的法釋1999--19號文件《關于適用若干問題的解釋(一)》第四條明確規(guī)定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據。”在這一階段，對于墊資施工的建設工程施工合同糾紛的處理，出現了兩種觀點，其一是認為確認墊資不違反國家的禁止性法律規(guī)定，理由是兩部一委《通知》在法律位階上既非法律也非法規(guī)，甚至并非部委規(guī)章，而僅屬于部委規(guī)范性文件的性質，因此，根據《合同法》和最高人民法院的司法解釋，《通知》不得引用為確定合同無效的依據。并且在《民法通則》《合同法》《建筑法》等法律法規(guī)中對于墊資施工均無禁止性法律規(guī)定，因此應當確認該法律行為屬于當事人的意思自治的范圍，確認有效。而另一種代表性的觀點則認為，墊資施工違背國家的反不正當競爭領域的禁止性法律規(guī)定，屬于變相的發(fā)放借款，因此應當確認為無效。在這一階段的司法實踐中，反映兩種觀點的判決均不同程度存在，甚至同一個法院在審理不同案件時，對于類似問題也會出現相左的判決，造成了對于墊資施工問題處理的標準不一，結果不同。

(三)墊資原則按照有效處理的階段

在2004年10月25日，最高人民法院頒布了經2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過的《工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》，并自2005年1月1日起施行。該《解釋》第六條第一款規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外?！睂τ谶@一條款的性質，最高人民法院將其定義為“墊資原則按照有效處理”的性質，認為，一是建筑市場墊資比較普遍，承包人不帶資、墊資難以承攬到工程；二是中國已經加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國企業(yè)，也可能是外國企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖；三是根據《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。從而確立了墊資合同有效的處理原則。《解釋》的這一條款，對于人民法院在司法實踐中對于墊資施工案件的審理和判決進行了明確的規(guī)定，便于各地法院在審理案件時按照統(tǒng)一的標準裁判，也能充分維護法院的司法權威。

可以歸納出目前工程墊資具有的一些法律性質。第一，墊資是當事人的自愿行為。工程墊資實際上是承發(fā)包雙方根據市場的“雙向選擇”原則，在承認現實的基礎上，確定合作對象的一種方式，是雙方的合意行為。第二，所墊資金系用于工程施工合同所指向的工程建設。如果承包商墊付的資金不是用于工程建設本身，而是由發(fā)包人用于其他用途，其性質就不是工程墊資，而是變成了企業(yè)之間的借貸關系。第三，墊資是一種業(yè)務承攬的手段。雖然大部分承包商對于工程墊資有些無奈，但對于部分承包商而言卻是承攬工程、展示實力、在合同洽談中加重自身法碼的一個有利條件。第四，墊資是履行合同的一種方式。建設工程施工合同就其內容來講，屬于一種特殊的承攬合同，承包人履行合同的過程，就是將勞動和建筑材料物化于建筑產品，承包人向發(fā)包人交付合格的建設工程的過程，工程建設包含人工、材料等在內的投入可由發(fā)包人預支，也可由承包人墊付。

首先表現在基本建設失控，助長了投資規(guī)模的過度膨脹，容易引發(fā)經濟“過熱”，嚴重影響和阻礙了社會主義的

經濟發(fā)展。造成了建設項目有計劃無資金，施工企業(yè)工程撥款無保障。應收拖欠工程款的數額越來越大，企業(yè)不堪負重。一些集體企業(yè)、民營企業(yè)，特別是房地產公司，也在資金欠缺的情況下“先蓋房，再還錢”，盲目地以墊資施工為條件搞基本建設或房產開發(fā)。

其實質是擠占了國有企業(yè)的資金。這樣的企業(yè)很容易成為拖欠工程款的單位，造成清理墊資拖欠款越清越多，難度越來越大。墊資施工不僅擾亂了企業(yè)生產經營的正常運行，也損害了企業(yè)的根本利益。墊資施工使建設單位的資金缺口直接轉嫁到了施工企業(yè)，其結果是施工企業(yè)資金周轉困難，財務費用加大，收益明顯減少。施工單位在資金緊缺的情況下，大多是以拖欠職工的工資及費用或以銀行貸款來填補，導致施工企業(yè)拖欠銀行貸款及國家稅金的情況時有發(fā)生，從而進一步引發(fā)社會不安定因素和社會治安案件，造成經營秩序的紊亂和經濟糾紛等不穩(wěn)定因素的發(fā)生。在工程竣工結算后，有些建設單位在無力支付拖欠工程款的情況下，大多以建成的房屋、車輛等實物交付施工企業(yè)抵償所欠的債務。以物抵賬后對墊資施工企業(yè)來講，賬面上表現出的是收支平衡，但實際上這些實物往往是以高于實際價值抵回，在變現后達不到墊資的數額，盈利是虛，虧損是實，其結果是企業(yè)的資產在無形中流失。

個別建設單位由于經營不善、債務人死亡、企業(yè)破產等原因，既無資金也無實物，無力償還墊資，工程欠款久拖不結，使墊資施工的企業(yè)出現了壞賬、呆賬。對一些國有大型建設集團來講，數年墊資施工積累下來形成了巨額應收款項，企業(yè)呆賬、死賬的風險日益加大，給企業(yè)、國家造成巨大的經濟損失，削弱了施工企業(yè)的實力，也大大降低了與國外同行的競爭力。一些實力薄弱的企業(yè)已經陷入了困境。因此，墊資施工，實物抵賬的危害是巨大的。這絕不單純是資金流轉的問題，既影響了企業(yè)的正常經營管理，也危及到了企業(yè)的生存和發(fā)展。

政府方面監(jiān)管不力。由于有關政府部門對建設項目的投資監(jiān)管不力，使得建設項目巨大的資金缺口和工程款無法支付的風險通過墊資施工的方式由建設單位轉嫁給了施工單位。此外，工程所在地政府出于地方保護的原因會干擾和阻撓承包方索要工程款，這便使得施工單位很難通過在工程所在地進行仲裁或訴訟獲取工程款（包括墊資款）。

建設單位本身的支付能力及商業(yè)風險。建設開發(fā)單位用于項目建設的資金通常大部分來自銀行貸款和在建房地產項目的預售所得的房款。但如果建設單位將貸款及售房款等挪作他用，或者遭遇房地產項目無法順利預售和銷售的商業(yè)風險時，施工單位在建項目的工程款便無從落實。

施工合同條款設計存在不利于施工方的缺陷。為了能承攬到建設項目，施工企業(yè)往往壓低自己的中標和承包條件。其中除了最普遍的附加墊資施工的承諾外，同時也會在合同條款上作出諸多對自己極為不利的讓步，如，沒有要求發(fā)包方提供工程款履約擔保，承諾的墊資期間過長等，這些約定都大大增加了承包方墊資款無法收回的風險。

行使工程款優(yōu)先權存在一定的阻礙。1999年頒布的《合同法》第286條及最高人民法院對該條作出的司法解釋明確了承包人對工程價款的優(yōu)先權。但施工企業(yè)在行使優(yōu)權過程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：

優(yōu)先權不得對抗一定條件下作為消費者的買受人。最高人民法院關于《合同法》第286條的司法解釋第2條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。由此，即使沒有辦理房產過戶手續(xù)，在對發(fā)包人開發(fā)的工程項目進行拍賣后，承包人的工程價款也必須在消費者的購房款得以受償后方可受償。

墊資款是否享有優(yōu)先權尚存在爭議。從最高人民法院關于《合同法》第286條的司法解釋第3條的規(guī)定來看，享有優(yōu)先權的墊資款應僅限于已實際用于工程建設即已物化到建設工程中去的部分。故未實際用于工程建設的墊資款原則上不應享有優(yōu)先權。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優(yōu)先權。 2100433B

墊資施工主要表現為以下幾種形式：

1．全額墊資施工，主要是指在工程建設過程中發(fā)包人不向承包人支付任何工程價款，而要等待工程項目建設完畢經竣工驗收合格后，方按照約定支付工程價款；

2．利用工程進度款的不足額支付，造成部分墊資施工，比如在合同中約定為“承包人報送的月進度報表經發(fā)包人確認后，于次月支付確認工作量的70%”，這樣實際上造成承包人在工程建設過程中，對已經完成工作量的30%要形成部分墊資；

3．要求承包人向發(fā)包人支付保證金作為工程項目啟動資金，保證金在施工過程中根據工程進度返還，造成部分墊資施工；

4．約定按照形象進度付款，比如約定基礎完成開始支付進度款，或結構封頂付至工程價款的一定比例等等。