水權(quán)水權(quán)定義

水權(quán)是指水資源的所有權(quán)以及從所有權(quán)中分設(shè)出的用益權(quán)。水資源的所有權(quán)是對(duì)水資源占有、使用、收益和處置的權(quán)力，所有權(quán)具有全面性、整體性和恒久性的特點(diǎn)。我國(guó)《水法》 明確規(guī)定，水資源屬于國(guó)家所有，水資源的所有權(quán)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織修建管理的水庫(kù)中的水，歸該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)使用。為適應(yīng)不同的使用目的，可以在使用權(quán)的基礎(chǔ)上，著眼于水資源的使用價(jià)值，將其各項(xiàng)權(quán)能分開(kāi)，創(chuàng)設(shè)使用權(quán)、用水權(quán)、開(kāi)發(fā)權(quán)等。其中最重要的是水資源的使用權(quán)。國(guó)家鼓勵(lì)單位和個(gè)人依法開(kāi)發(fā)、利用水資源，并保護(hù)其合法性。

水權(quán)制度就是通過(guò)明晰水權(quán)，建立對(duì)水資源所有、使用、收益和處置的權(quán)利，形成一種與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的水資源權(quán)屬管理制度，這種制度就是水權(quán)制度。水權(quán)制度體系由水資源所有制度、水資源使用制度和水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度組成。水資源所有制度主要實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)水資源的所有權(quán)。地方水權(quán)制度建設(shè)，主要是使用制度和轉(zhuǎn)讓制度建設(shè)。一般情況下，水權(quán)獲取必須由水行政主管部門(mén)頒發(fā)取水許可證并向國(guó)家繳納水資源費(fèi)。

水權(quán)究竟是公權(quán)還是私權(quán)，存在爭(zhēng)議。日本的美濃部博士及其他某些公法學(xué)者，基干日本河川法第3條的規(guī)定、水權(quán)的設(shè)定須經(jīng)行政廳的特許、水權(quán)的客體為公用物、水權(quán)的移轉(zhuǎn)須經(jīng)行政廳的許可、根據(jù)公益上的理由、可變更或消滅水權(quán)等理由，主張水權(quán)為公權(quán)。與此對(duì)立，鳩山、末弘等私法學(xué)者與某些判例則堅(jiān)持私權(quán)說(shuō)，其理由如下：（1）河川法第3條所謂“私權(quán)”，可解釋為包括水權(quán)。（2）水權(quán)與一般的私權(quán)在抽象的內(nèi)容上沒(méi)有差異，只有為自己的利益而利用公用水的具體內(nèi)容的區(qū)別。（3）河川法第21條規(guī)定水權(quán)的移轉(zhuǎn)以行政廳許可為條件，這是把水權(quán)作為私權(quán)的表現(xiàn)，因?yàn)楣珯?quán)移轉(zhuǎn)不需要確認(rèn)。折中說(shuō)認(rèn)為水權(quán)為公權(quán)與私權(quán)混合的權(quán)利。金澤良雄教授認(rèn)為，從水權(quán)產(chǎn)生的領(lǐng)域看，將水權(quán)定性為私權(quán)沒(méi)有問(wèn)題，但水權(quán)的取得須得到行政的許可雖然未從根本上抹殺水權(quán)的私權(quán)性，但給它烙印上了公權(quán)性，故水權(quán)為私權(quán)與公權(quán)混合的權(quán)利。東京高等裁判所亦曾就公水使用權(quán)而論，認(rèn)為公權(quán)說(shuō)系就權(quán)利的形式著眼，私權(quán)說(shuō)則是就權(quán)利的內(nèi)容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用權(quán)之本質(zhì)采私權(quán)說(shuō)，為私權(quán)之水權(quán)利同時(shí)亦受公共性之規(guī)范，亦即具有公權(quán)私權(quán)的重疊性。

中國(guó)采折中說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，一方面，水對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)是一種財(cái)產(chǎn)，水權(quán)由此呈現(xiàn)出私權(quán)性；同時(shí)，水資源又是一種公用物，因?yàn)樗Y源上附著了一些不具有競(jìng)爭(zhēng)性和獨(dú)占性的生態(tài)環(huán)境功能和社會(huì)公共利益，后者的價(jià)值大于前者即財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

綜上所述，認(rèn)為水權(quán)是公權(quán)的學(xué)者主要理由有以下兩個(gè)方面：一方面，政府在代表國(guó)家行使水資源的所有權(quán)，而國(guó)家所有權(quán)的行使更多地表現(xiàn)為政府對(duì)于水資源的管理行為，水資源利用權(quán)的產(chǎn)生、變更、終止均與政府行為有關(guān)。另一方面，在中國(guó)，行使水權(quán)的基礎(chǔ)是嚴(yán)格執(zhí)行水資源利用規(guī)劃，因?yàn)樗ǖ闹贫ū仨氉裱鷳B(tài)系統(tǒng)的物質(zhì)循環(huán)規(guī)律。每條江河的流域都是一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)，它所包含的各種生物群體，只有通過(guò)相對(duì)穩(wěn)定的物質(zhì)循環(huán)和能量流動(dòng)才能為人類(lèi)提供適宜的環(huán)境條件和穩(wěn)定的物質(zhì)資源。生態(tài)平衡主要依靠生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的自動(dòng)調(diào)節(jié)功能，如果人為因素的影響超過(guò)生態(tài)系統(tǒng)的自我調(diào)節(jié)限度，則會(huì)造成整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)的崩潰，從而影響到人類(lèi)的生存和發(fā)展。若在水法中遵循這一物質(zhì)循環(huán)規(guī)律，則必須將整個(gè)水資源作為公共財(cái)產(chǎn)來(lái)認(rèn)識(shí)，并以此為前提制定綜合性的水法。

水權(quán)具有公權(quán)的性質(zhì)，但它本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于私權(quán)。要認(rèn)識(shí)水權(quán)的私權(quán)性，應(yīng)當(dāng)清楚以下幾個(gè)問(wèn)題。

（一）公權(quán)與私權(quán)劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么。關(guān)于公權(quán)與私權(quán)的劃分，現(xiàn)代法學(xué)一般認(rèn)為，凡涉及到公共權(quán)利、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法，即為公法。而凡屬個(gè)人利益、個(gè)人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法即為私法。由此公法上的權(quán)力應(yīng)為公權(quán)，私法上的權(quán)利應(yīng)為私權(quán)。對(duì)公法法規(guī)而言，并非任何一般人都能成為該行為的權(quán)利或義務(wù)主體，而必須并且僅能有統(tǒng)治權(quán)主體或行政官署擔(dān)當(dāng)起權(quán)利或義務(wù)的主體，而該主體依該公法法規(guī)所為的行為為公法行為。反之，對(duì)于私法規(guī)范而言，一般人亦可成為該行為的權(quán)利或義務(wù)的主體，并不以統(tǒng)治權(quán)主體或行政官署為限，而依該私法法規(guī)所為的行為是私法行為。按照這一學(xué)說(shuō)分析，水法規(guī)定“國(guó)家保護(hù)依法開(kāi)發(fā)利用水資源的單位和個(gè)人的合法權(quán)益”，可見(jiàn)水權(quán)的主體是單位和個(gè)人，是一般主體，非代表公權(quán)色彩的國(guó)家或政府。所以水權(quán)是一般人享有的權(quán)利和義務(wù)，水權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于私權(quán)。

從水權(quán)的內(nèi)容上看水權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于私權(quán)。任何權(quán)利的內(nèi)容都是權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，水權(quán)的內(nèi)容是水權(quán)人開(kāi)發(fā)利用水資源并獲得受益的權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。比如汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)、排水權(quán)、航運(yùn)權(quán)等都是為了滿足民事主體生產(chǎn)生活的需要，所以從權(quán)利的內(nèi)容上說(shuō)它也是一種民事權(quán)利。

航運(yùn)權(quán)

（二）從水權(quán)設(shè)定和轉(zhuǎn)讓需行政許可看。首先，水權(quán)的取得需政府許可，這是政府代表國(guó)家行使水資源所有權(quán)的權(quán)能讓度水資源的使用權(quán)給單位和個(gè)人的行為。就如同國(guó)家或集體作為土地的所有權(quán)人出讓土地的使用權(quán)需經(jīng)土地管理部門(mén)許可一樣，所以這一許可行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為所有權(quán)人對(duì)其所有物使用權(quán)的出讓許可行為。其次，從水權(quán)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)政府許可的性質(zhì)來(lái)看，這是所有權(quán)人行使的監(jiān)督行為，如同在房屋租賃關(guān)系中，未經(jīng)出租人同意承租人不得轉(zhuǎn)租，在農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)中，承包人轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)也需發(fā)包人同意一樣，國(guó)家無(wú)論是在水權(quán)人取得水權(quán)時(shí)的許可還是轉(zhuǎn)讓許可都是代表所有權(quán)人身份出現(xiàn)而非公權(quán)主體出現(xiàn)。

（三）從行使水權(quán)要嚴(yán)格執(zhí)行水資源利用規(guī)劃看，這涉及到水權(quán)和水資源的關(guān)系。各類(lèi)資源上都存在兩項(xiàng)權(quán)利即資源的所有權(quán)和資源使用受益的權(quán)利。由于各類(lèi)資源如水資源、森林資源、礦業(yè)資源的稀缺性、公共性的特點(diǎn)，國(guó)家為了社會(huì)生態(tài)平衡、人類(lèi)生存發(fā)展的需要而將這些資源的所有權(quán)收歸國(guó)家所有，國(guó)家基于宏觀調(diào)控的目的對(duì)這些資源進(jìn)行管理、發(fā)放許可證或進(jìn)行限制，這些行為的主體是國(guó)家，由政府代表國(guó)家以公益為目的行使這些權(quán)力時(shí)，這些行為才具有公法性質(zhì)。而資源的使用權(quán)則是對(duì)各類(lèi)資源使用受益的權(quán)利，是非所有權(quán)人為自己的利益而需要使用水資源時(shí)，為清楚地劃分他與所有權(quán)人之間的利益，也為了對(duì)抗其他人，才設(shè)置的制度，它只是從資源所有權(quán)中派生的系分離了該所有權(quán)中的使用、受益諸權(quán)能而形成的權(quán)利，是私權(quán)。因此不能否認(rèn)水資源上特別是水資源的所有權(quán)上存在以公共權(quán)利、公共利益的公權(quán)行為，但是作為水資源使用受益的權(quán)利從根本上來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)是私權(quán)。

縱觀世界，水權(quán)尚未有一個(gè)“權(quán)威”的定義，研究者常常根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行界定。水權(quán)是指水資源稀缺條件下人們有關(guān)水資源的權(quán)利的總和（包括自己或他人受益或受損的權(quán)利），其最終可以歸結(jié)為水資源的所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和使用權(quán)。

水權(quán)與一般的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)不同，具有明顯的特征，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，水權(quán)的非排他性。中國(guó)憲法規(guī)定，水資源歸國(guó)家或集體所有，這樣導(dǎo)致了水權(quán)二元結(jié)構(gòu)的存在。從法律層面上來(lái)看，法律約束的水權(quán)具有無(wú)限的排他性，但從實(shí)踐上來(lái)看，水權(quán)具有非排他性，這是水權(quán)的特征之一。中國(guó)現(xiàn)行的水權(quán)管理體制存在許多問(wèn)題，理論上水權(quán)歸國(guó)家或集體所有，實(shí)質(zhì)上歸部門(mén)或者地方所有，導(dǎo)致水資源優(yōu)化配置障礙重重。以黃河為例，盡管成立了黃河水利委員會(huì)代理水利部行使權(quán)力，并且在黃河水管理上發(fā)揮了積極的作用，但水資源開(kāi)發(fā)利用各自為政的現(xiàn)象沒(méi)有從根本上得到改觀，“水從門(mén)前過(guò)，不用白不用，多用比少用好”等觀念長(zhǎng)期驅(qū)動(dòng)人們的用水行為。大量引水無(wú)疑加劇了黃河斷流，引起更大的生態(tài)環(huán)境問(wèn)題。國(guó)家水資源擁有的產(chǎn)權(quán)流于形式，水權(quán)強(qiáng)排他性轉(zhuǎn)化為非排他性。

第二，水權(quán)的分離性。根據(jù)中國(guó)的實(shí)際情況，水資源的所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和使用權(quán)存在著嚴(yán)重的分離，這是由我國(guó)特有的水資源管理體制所決定的。在現(xiàn)行的法律框架下，水資源所有權(quán)歸國(guó)家或集體所有，這是非常明確的，但縱觀水資源開(kāi)發(fā)利用全過(guò)程，國(guó)家總是自覺(jué)地或不自覺(jué)地將水資源的經(jīng)營(yíng)權(quán)委授給地方或部門(mén)，而地方或部門(mén)本身也不是水資源的使用者，他通過(guò)一定的方式轉(zhuǎn)移給最終使用者，水資源的所有者、經(jīng)營(yíng)者和使用者相分離，所以導(dǎo)致水權(quán)的非完整性。

第三，水權(quán)的外部性。外部性，也稱外部效果，他是指那種與本措施并無(wú)直接關(guān)聯(lián)者所招致效益和損失。例如，工廠排放的污水，污染了江河，使?jié)O業(yè)受到損失，對(duì)于受害者而言，這是一種負(fù)的效果。

水權(quán)具有一定的外部性，它既有積極的外部經(jīng)濟(jì)性（效益），也有消極的損失。以流域?yàn)槔?，如果上游過(guò)多地利用水資源，就可能導(dǎo)致下游水資源可利用的減少，甚至江河的干涸，給下游帶來(lái)一定的損失。同樣，在某一地區(qū)修建大型水庫(kù)，由于改善了局部地區(qū)的小氣候，可能給周邊地區(qū)帶來(lái)額外的效益，如增加旅游人數(shù)，為當(dāng)?shù)靥峁┮欢ǖ木蜆I(yè)機(jī)會(huì)等。

第四，水權(quán)交易的不平衡性。由于中國(guó)的水資源歸國(guó)家或集體所有，水權(quán)的交易是在所有權(quán)不變的前提下使用權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)的交易，交易的雙方是兩個(gè)不同的利益代表者，其地位是不一樣的，一方通常是代表國(guó)家或集體組織行使水資源的管理權(quán)，它出讓產(chǎn)權(quán)；另一方則是為了獲利的水資源經(jīng)營(yíng)者或使用者，產(chǎn)權(quán)出讓者可以憑借政府的良好形象或者權(quán)威對(duì)出讓的產(chǎn)權(quán)施加影響，而且他們具有壟斷性，而購(gòu)買(mǎi)者則不具備這樣的優(yōu)勢(shì)，他們只能被動(dòng)地接受這種影響。特別是水權(quán)交易在另一情況下變得更加不平衡，如由于商業(yè)欺詐或者腐敗的原因，水權(quán)可以通過(guò)不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取，盡管這只是一種特例。

合理地界定水權(quán)，是水資源高效利用的基礎(chǔ)，也是完善水市場(chǎng)的前提，由于水資源的特性和水資源作為商品的特性，決定了水權(quán)的界定不同于一般的資產(chǎn)，他必須遵循以下基本原則。

第一，可持續(xù)利用原則。中國(guó)水資源存在許多問(wèn)題，簡(jiǎn)單地概括為“水多、水少和水臟”，這些問(wèn)題的存在和積累，嚴(yán)重地制約了國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，威脅人類(lèi)的生存。水是國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要資源，是社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)和基本條件，它的過(guò)度開(kāi)發(fā)和水環(huán)境的破壞，必然削弱水資源支持國(guó)民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的能力，并且威脅后代人的生存和發(fā)展，所以，必須站在全社會(huì)和中華民族持續(xù)繁衍的戰(zhàn)略高度來(lái)認(rèn)識(shí)水資源，在水權(quán)界定中，水資源可持續(xù)利用必須加以貫徹和實(shí)施。

第二，效率至上原則。中國(guó)是世界上13個(gè)貧水國(guó)之一，同時(shí)也是水資源浪費(fèi)大國(guó)。當(dāng)前中國(guó)灌溉用水的利用率只有0.3～0.4，與發(fā)達(dá)國(guó)家的0.7～0.9相比，相差0.4～0.5；農(nóng)作物水分生產(chǎn)率平均0.87千克/立方米，與以色列2.32千克/立方米相比，相差1.45千克/立方米。從用水效率上來(lái)看，中國(guó)1995年的用水效率只有美國(guó)1990年的1/8，日本1989年的1/25。為了滿足21世紀(jì)16億人口物質(zhì)生活的需要，我們只能深挖現(xiàn)有水資源潛力，提高單位水資源的生產(chǎn)效率，這是水權(quán)界定必須關(guān)注的問(wèn)題。水權(quán)界定所提到的效率，應(yīng)該站在全社會(huì)、流域和水資源利用、生命周期等綜合角度來(lái)考察，生命是第一的，用于生活的基本水量其效率是非常大的，所以水資源的利用必須首先滿足生活，在此基礎(chǔ)上，水權(quán)的界定應(yīng)有利于全社會(huì)的節(jié)約用水，有利于將水資源向高效益產(chǎn)業(yè)傾斜。

第三，公平交易的原則。公平、效率、持續(xù)協(xié)調(diào)統(tǒng)一是我們?cè)谒畽?quán)界定過(guò)程中追求的理想目標(biāo)，但在現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常存在沖突，如堅(jiān)持將水資源向高效率產(chǎn)業(yè)傾斜的效率原則，會(huì)產(chǎn)生一系列問(wèn)題，以農(nóng)業(yè)水資源向城市生活和工業(yè)傾斜為例加以說(shuō)明。近年來(lái)，農(nóng)業(yè)水資源向城市生活和工業(yè)轉(zhuǎn)移數(shù)量不斷加大，水資源利用整體效益得到提高，但在一定程度上對(duì)農(nóng)業(yè)的水權(quán)構(gòu)成了侵犯，農(nóng)民不得不加大節(jié)水投資力度，在一定程度上加大了生產(chǎn)成本，必須采取必要的措施補(bǔ)償這種成本，這樣才是公平的。同樣，在流域范圍內(nèi)（或跨流域）不同省份水資源分配和流動(dòng)，也涉及到利益的再分配，所以在水權(quán)界定時(shí)，應(yīng)該考慮公平交易的原則，只有這樣，水權(quán)的交易才可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。

要想從全局和總體上制定水權(quán)轉(zhuǎn)讓和建立水市場(chǎng)的政策，必須用系統(tǒng)論和一體化的思想綜合研究水權(quán)問(wèn)題，防止在水權(quán)問(wèn)題上的片面性和行業(yè)化傾向，從立法上建立科學(xué)、合理的水權(quán)體系。根據(jù)各國(guó)法律，水權(quán)體系主要包括如下幾種權(quán)利：

（一）水環(huán)境權(quán)

水是人維持其生命和生存的必要條件，每個(gè)人都有享用江河湖水體的自然權(quán)利，包括：有享受、親近、欣賞、體驗(yàn)適宜的水生態(tài)環(huán)境的資格和自由，如有享受水自然景觀、清潔水體以及親水等權(quán)利；有利用水環(huán)境資源或水環(huán)境功能以維護(hù)其自身基本生活、生存發(fā)展需要的資格和自由，包括利用水體的自凈功能而排放適量污染物的資格和自由（如向水體排放生活、生產(chǎn)廢物）；有要求維持河流流量和湖泊正常水位的權(quán)利；有通過(guò)環(huán)境權(quán)的行使而獲得水環(huán)境效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的權(quán)利，如獲得江河湖海的恩惠，獲得安全、無(wú)污染、無(wú)害、清潔的水環(huán)境條件等效益。我們把這種水權(quán)稱為水環(huán)境權(quán)，它是環(huán)境權(quán)的一種。

（二）水資源的所有權(quán)

在一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，江河湖海等水源作為人類(lèi)無(wú)法控制、獨(dú)占的共有物，沒(méi)有形成水資源所有權(quán)的概念，一般用河岸權(quán)、地役權(quán)等物權(quán)來(lái)調(diào)整水資源權(quán)益。例如，英國(guó)法律沒(méi)有直接確立溪流、河流及天然渠道中流水的所有權(quán)，而主要依土地所有權(quán)或以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)的地上權(quán)和河岸權(quán)來(lái)確定水資源的私人所有權(quán)，即將水作為土地的附屬物：在私人土地上的地表水和地下水屬于土地所有人，而流出私人土地的水流則成為公共水流，將流水的所有權(quán)授予毗鄰河岸的土地所有者。在澳大利亞，傳統(tǒng)上由普通法從如下幾個(gè)方面調(diào)整水權(quán)關(guān)系：土地所有人有權(quán)利用流動(dòng)于其土地之下的地下水和從其土地中噴出的泉水；土地所有人有權(quán)利用流經(jīng)其土地地表的未加控制的水流；水道或濕地的岸幫的所有人（即河岸權(quán)人）擁有對(duì)水的水流權(quán)和使用權(quán)；河岸權(quán)從屬于土地，因?yàn)楹影稒?quán)僅可為相鄰于水道或濕地的土地而行使。

（三）水資源的用益權(quán)或使用權(quán)

目前中國(guó)水資源使用權(quán)的概念，與其他國(guó)家民法中使用的用益權(quán)有較多的相似性。

從理論上看，人們開(kāi)發(fā)、利用和消耗水資源，原則上應(yīng)該取得水資源的所有權(quán)；由于水資源所有權(quán)已經(jīng)包括使用權(quán)能，水資源所有權(quán)人有權(quán)使用其所有的水資源，因而對(duì)水資源所有權(quán)人而言，沒(méi)有必要設(shè)立水資源使用權(quán)。但是，現(xiàn)實(shí)生活是復(fù)雜的，在一個(gè)存在不同階級(jí)、階層和強(qiáng)權(quán)的社會(huì)或國(guó)家，絕大部分水資源往往為少數(shù)人擁有（水資源的私人所有制）或國(guó)家所有（水資源的國(guó)家所有制），并且擁有大量水資源的少數(shù)人往往不必或不能直接利用水資源，作為政治概念的國(guó)家也不能直接利用水資源；真正直接利用水資源的是大量非水資源所有權(quán)人。由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力和貧富差距等原因，這些人無(wú)錢(qián)或沒(méi)有能力從水資源所有權(quán)人那里買(mǎi)到水資源的所有權(quán)。這就產(chǎn)生了非水資源所有權(quán)人必須直接利用水資源所有權(quán)人擁有的水資源的客觀需要和矛盾。解決這一問(wèn)題的可行方案是，在不改變水資源所有權(quán)的前提下，由非所有權(quán)人向所有權(quán)人支付一定費(fèi)用后取得利用并收益所有權(quán)人擁有的水資源的權(quán)利。這種權(quán)利，在大陸法系國(guó)家稱為用益物權(quán)，在中國(guó)多稱為水資源使用權(quán)。

水污染嚴(yán)重

（四）其他水權(quán)

1．社會(huì)公益性水資源使用權(quán)

傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟(jì)法上對(duì)水資源的利用著重于獲得經(jīng)濟(jì)效益，而沒(méi)有將環(huán)境利用和社會(huì)利用包括在內(nèi)。利用水資源的社會(huì)功能屬于社會(huì)公益權(quán)的范疇，社會(huì)公益性水資源使用權(quán)包括防火、搶險(xiǎn)、救災(zāi)、治病療養(yǎng)、衛(wèi)生、體育、文化、科研、教育、劃界、國(guó)防、軍事等社會(huì)公益性權(quán)利，這種水資源使用權(quán)的收益往往表現(xiàn)為社會(huì)效益（很難用經(jīng)濟(jì)價(jià)值來(lái)衡量）。

2．水產(chǎn)品所有權(quán)

單位或個(gè)人通過(guò)行使取水權(quán)而取回的水量，單位或個(gè)人用容器接收的雨水，單位和個(gè)人通過(guò)買(mǎi)賣(mài)交易等活動(dòng)獲得的已經(jīng)與原有水體分離的水，可以視為單位或私人所有水產(chǎn)品或私人物品；這時(shí)形成水產(chǎn)品或水的單位和個(gè)人所有權(quán)。有些人將水產(chǎn)品的所有權(quán)當(dāng)作水資源所有權(quán)或水資源使用權(quán)，這是造成水資源權(quán)或水權(quán)概念混亂的一個(gè)重要原因。由于水產(chǎn)品是一種商品，因此對(duì)水產(chǎn)品而言具有實(shí)際意義的是水產(chǎn)品的所有權(quán)而不是水產(chǎn)品的使用權(quán)。水產(chǎn)品與水資源的最大區(qū)別是：水資源所有權(quán)或水資源使用權(quán)是對(duì)水的來(lái)源（水體）的占有、利用、收益或處分，獲得了水資源所有權(quán)或使用權(quán)就獲得了源源不斷地供應(yīng)水的能力；水產(chǎn)品所有權(quán)是對(duì)一定質(zhì)和量的水的占有、利用、收益或處分，獲得水產(chǎn)品所有權(quán)只是獲得一定質(zhì)和量的水。

3．水資源產(chǎn)權(quán)

水資源產(chǎn)權(quán)是從經(jīng)濟(jì)法的角度對(duì)水權(quán)的界定，即將水資源作為一種財(cái)產(chǎn)、一種產(chǎn)業(yè)，主要指以水資源所有權(quán)為基礎(chǔ)的一組權(quán)利，包括水資源的所有權(quán)、占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)?！斗▏?guó)水法》第1條規(guī)定：“水是國(guó)家共同資產(chǎn)的一部分?！痹S多國(guó)家將水資源即水體規(guī)定為水產(chǎn)業(yè)。根據(jù)西班牙《水法》（1985年），西班牙國(guó)有水產(chǎn)業(yè)包括：內(nèi)陸水（地表水和可恢復(fù)的地下水）；連續(xù)的或不連續(xù)的自然河流的河床；湖泊和池塘的基底，公共河道上的地表水庫(kù)的庫(kù)盆；地下含水層。根據(jù)《日本河川法》（1995年）的規(guī)定：江河屬國(guó)家產(chǎn)業(yè)。

水權(quán)應(yīng)為準(zhǔn)物權(quán)

物權(quán)，為直接支配特定物并排他的享受其利益的權(quán)利，按現(xiàn)代物權(quán)理論，凡具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值及其排他的支配可能性兩項(xiàng)要件者都可被視為物權(quán)意義上的物，并可在其上設(shè)定物權(quán)。水權(quán)作為用水人直接支配（局部）水資源并排除他人干涉的權(quán)利，符合物權(quán)的規(guī)格，如具有絕對(duì)性、支配力、對(duì)抗效力、物上請(qǐng)求效力、實(shí)行法定主義等，所以水權(quán)也是一類(lèi)物權(quán)?；谖餀?quán)是存在于自己的財(cái)產(chǎn)上還是存在于他人的財(cái)產(chǎn)上，物權(quán)分為自物權(quán)和他物權(quán)。水權(quán)是用水人在他人所有的水資源上成立的物權(quán)，故水權(quán)不會(huì)是自物權(quán)，只能是他物權(quán)。他物權(quán)分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，因?yàn)樗畽?quán)是權(quán)利人使用水并獲得利益，而不是為擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故它為用益物權(quán)，即為特定的用途從特定的源流而引取、使用水的權(quán)利。但同一般的用益物權(quán)相比，水權(quán)具有以下自身的特點(diǎn)，于是人們稱其為準(zhǔn)物權(quán)。

（一）水權(quán)客體的特殊性

用益物權(quán)的標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，并僅限于土地和建筑物。而水權(quán)的客體是水或者水體，包括地表水和地下水。它存在于河流、湖泊、池塘、地下徑流、地下土壤之中。除極少數(shù)情形外，作為水權(quán)客體的水，在物理上并未與水資源相分離而孤立存在，而是融會(huì)于水資源中，是水資源的一部分，而水一旦于水資源相分離，既由用水人從河流、湖泊等處引取來(lái)存蓄于自己的水池、水塔等容器中時(shí)，它就不再是水權(quán)的客體，而是水所有權(quán)的客體。所以說(shuō)，在水權(quán)設(shè)定時(shí)至行使前，水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體是融為一體的，在物理上無(wú)法識(shí)別出獨(dú)立性，這使得水權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)的特定性相區(qū)別。

（二）水權(quán)在占有權(quán)能方面的特殊性。水權(quán)具有兩個(gè)要素：一是占用的優(yōu)先權(quán)，二是最大限度的有益用水。前者包括先占有者擁有優(yōu)先的水權(quán)，它在枯水季節(jié)或者過(guò)度取水場(chǎng)合顯得尤為重要。在此種情形下，先取得水權(quán)者優(yōu)先以有益目的而用水，直到其用水目的獲得滿足后，后取得水權(quán)者才可用水；若水資源不足，后取得水權(quán)者的用量將被削減甚至取消。后者則要求水權(quán)人依有益目的用水，如果用水的有益性缺失，那么水權(quán)將被剝奪。也就是說(shuō)，水權(quán)會(huì)因?yàn)閷?duì)水資源的不利用或閑置達(dá)到一定期限而喪失。因此，水權(quán)是以占用的優(yōu)先權(quán)與有益用水為要素的水權(quán)，并不都以用水人實(shí)際占有特定水的權(quán)利。只有航運(yùn)權(quán)、竹林流放水權(quán)中需占有水，在汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)等類(lèi)型的水權(quán)中并不需占有水。

（三）水權(quán)不具傳統(tǒng)民法上用益物權(quán)的排他性。傳統(tǒng)的所有權(quán)和用益物權(quán)均具有排他性。而水權(quán)作為民法上的一種新型用益物權(quán)，在特定區(qū)域的水資源上可同時(shí)存在著數(shù)個(gè)水權(quán)，水權(quán)的這一性質(zhì)是由于水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體融為一體，它不以占有為必要從而為數(shù)個(gè)水權(quán)并存提供了可能。同時(shí)水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體融為一體也為其他水權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了物質(zhì)保障，至于水權(quán)人之間的利益沖突，則通過(guò)優(yōu)先權(quán)加以協(xié)調(diào)，即先取得水權(quán)者優(yōu)先以有益目的而用水，待其獲得滿足后，后取得水權(quán)者才可用水若水資源不足，后取得水權(quán)者的用量即被削減，甚至其水權(quán)的目的落空。

（四）水權(quán)在一物一權(quán)主義方面表現(xiàn)的很弱。由于汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)中水權(quán)客體未從水資源所有權(quán)中分離出來(lái)不需占有水，不具排他性，因此可設(shè)多個(gè)水權(quán)，難奉行一物一權(quán)主義。

（五）水權(quán)無(wú)追及效力。在水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體融為一體時(shí)，盜用水構(gòu)成侵害水資源所有權(quán)，基本不構(gòu)成侵害水權(quán)，即使構(gòu)成，因水一旦被盜用，就不再是水權(quán)的客體，水權(quán)人自然不能基于水權(quán)請(qǐng)求返還。在水權(quán)的客體與水資源所有權(quán)的客體相分離的場(chǎng)合同樣適用這一理論。

以上分析了水權(quán)的私權(quán)性和準(zhǔn)物權(quán)性。一、分析水權(quán)的私權(quán)性是為了說(shuō)明水權(quán)是平等民事主體使用水資源并獲得收益的權(quán)利，希望從立法上規(guī)范取得用水許可資格、水權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)等，使單位和個(gè)人在使用受益時(shí)具有可預(yù)見(jiàn)性和平等性，防止過(guò)多行政色彩的干預(yù)侵犯民事權(quán)利。但并沒(méi)有忽視水作為人類(lèi)生存所必備的自然資源所起的重要作用即它的公共性色彩分析水權(quán)的，應(yīng)從自然資源的整體開(kāi)發(fā)利用上加強(qiáng)對(duì)水權(quán)的管理。二、分析水權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)性是為了將其納入到物權(quán)體系，在制定物權(quán)法時(shí)應(yīng)作一般規(guī)定將其規(guī)定為物權(quán)。在其他制度不足以保護(hù)權(quán)利人所享有的水權(quán)時(shí)，適用物權(quán)制度保護(hù)。同時(shí)它與典型物權(quán)不同的準(zhǔn)物權(quán)性，使其不宜直接規(guī)定在物權(quán)法典中，而應(yīng)作為單行法規(guī)定，為其發(fā)展提供更多的空間。所以在制定水法時(shí)應(yīng)當(dāng)將水權(quán)與水資源的所有權(quán)結(jié)合起來(lái)，既保護(hù)民事主體對(duì)水資源使用受益的個(gè)人權(quán)利，又注意到水資源所承擔(dān)的社會(huì)功能，從政府宏觀調(diào)控和人類(lèi)可持續(xù)發(fā)展的角度綜合制定水法。

(一)地下水的使用 地下水原則上允許居民根據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣自由使用，掘地取水須經(jīng)土地所有權(quán)人許可。在無(wú)水而生產(chǎn)生活又急需的情況下，民事主體有權(quán)通過(guò)支付一定數(shù)額的價(jià)款請(qǐng)求供水，這種緊急用水請(qǐng)求權(quán)與相鄰權(quán)的性質(zhì)類(lèi)似，屬于法定權(quán)利。

(二)自然排水和人工排水

根據(jù)自然規(guī)律，水往低處流，這屬于自然排水，所以大陸法系傳統(tǒng)民法基于相鄰關(guān)系理論認(rèn)為，對(duì)于自然水流，低地所有權(quán)人不得阻礙，這就是所謂低地所有人的承水義務(wù)。

(三)水流使用

根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法，對(duì)地表水流的使用主要表現(xiàn)為民事主體行使三種權(quán)利：

一是水流使用權(quán)。水源地、溝渠及其他水流地所有權(quán)人，可以自由使用水流，但不得違反他人利益和社會(huì)利益，尤其應(yīng)注意不得污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡。

二是水流變更權(quán)。水流變更主要是指變更河流的寬度及河流改道，水流變更權(quán)的產(chǎn)生過(guò)去主要是基于傳統(tǒng)習(xí)慣，但由于水流變更對(duì)周?chē)h(huán)境，尤其是下游用水有較大影響，所以發(fā)達(dá)國(guó)家均規(guī)定，水流變更須經(jīng)政府批準(zhǔn)，若因水流變更損害周?chē)h(huán)境或者造成下游土地所有權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，則受害人有權(quán)請(qǐng)求恢復(fù)原狀、賠償損失。

三是設(shè)堰權(quán)和用堰權(quán)。設(shè)堰又稱筑壩，主要是為了灌溉；對(duì)岸地所有權(quán)人通過(guò)支付合理費(fèi)用后有權(quán)使用所筑水壩，這叫用堰權(quán)。

(四)地區(qū)間相鄰用水權(quán)

相鄰用水權(quán)是個(gè)民法中的概念，適用于平等主體之間。那么在各省之間、各市之間或者各縣之間有沒(méi)有相鄰用水權(quán)的問(wèn)題呢

《水權(quán)制度研究》主要包括中外水權(quán)制度變遷的歷史考察、水權(quán)制度的基本理論、水權(quán)配置制度、水權(quán)流轉(zhuǎn)制度、水權(quán)管理制度、水權(quán)保護(hù)制度及完善我國(guó)水權(quán)制度的若干構(gòu)想等內(nèi)容。

總序

序

前言

緒論

一、水權(quán)制度的研究背景

二、研究水權(quán)制度的意義

三、國(guó)內(nèi)外水權(quán)制度研究進(jìn)展及分析

四、水權(quán)制度的研究方法

第一章 中外水權(quán)制度變遷的歷史考察

一、水權(quán)的由來(lái)

二、國(guó)外水權(quán)制度述評(píng)

三、中國(guó)水權(quán)制度述評(píng)

第二章 水權(quán)制度的理論基礎(chǔ)

一、水權(quán)制度的哲學(xué)基礎(chǔ)

二、水權(quán)制度的倫理學(xué)基礎(chǔ)

三、水權(quán)制度的政治學(xué)基礎(chǔ)

四、水權(quán)制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)

五、水權(quán)制度的法學(xué)基礎(chǔ)

第三章 水權(quán)的概述

一、水權(quán)的定義

二、水權(quán)的體系

三、水權(quán)的性質(zhì)

四、水事法律關(guān)系

第四章 水權(quán)配置制度

一、水權(quán)配置概述

二、水權(quán)配置的原

三、水權(quán)行政內(nèi)部配置的方式和依據(jù)

四、水權(quán)行政外部配置的順序和手段

第五章 水權(quán)流轉(zhuǎn)制度

一、水權(quán)流轉(zhuǎn)的理論分析

二、水權(quán)交易市場(chǎng)

三、水權(quán)交易價(jià)格

四、水權(quán)交易的程序

第六章 水權(quán)管理制度

一、國(guó)外水權(quán)管理制度及其借鑒

二、水權(quán)管理的原則

三、水權(quán)管理的體制

四、水權(quán)管理的內(nèi)容

五、水權(quán)管理的手段

第七章 水權(quán)保護(hù)制度

一、水權(quán)侵害行為的主要表現(xiàn)

二、水權(quán)保護(hù)主體及法律責(zé)任

三、水權(quán)保護(hù)的基本原則

四、水權(quán)保護(hù)的措施

第八章 完善我國(guó)水權(quán)制度的若干構(gòu)想

一、建立水權(quán)交易制度，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制有效配置水資源的作用

二、完善水價(jià)制度，建立符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的水價(jià)形成機(jī)制

三、健全用水制度，提高水資源的利用率

四、建立適應(yīng)市場(chǎng)需要的水務(wù)企業(yè)制度，保證水資源的有效供給

五、完善水污染監(jiān)督控制制度，減少污染對(duì)水資源的破壞

六、建議《刑法》增設(shè)非法取水罪，加強(qiáng)保護(hù)水資源的力度

七、完善公益訴訟制度，保障各項(xiàng)水權(quán)的實(shí)現(xiàn)

主要參考文獻(xiàn)

后記2100433B