勞動合同立法的爭鳴與思考

董保華，1954年3月出生，1982年2月畢業(yè)于華東師范大學，現(xiàn)任華東政法大學教授、博士生導師，中國法學會社會法研究會副會長、中國勞動法學研究會副會長，中國勞動學會常務理事，上海市勞動學會勞動法專業(yè)委員會主任委員，上海市法學會勞動法研究會總干事。曾參與《中華人民共和國勞動法》論證和起草工作。

1987年開始從事勞動法學研究以來，公開發(fā)表有關勞動法律方面的論著400余萬字。撰寫勞動法方面的著作主要有《勞動的法律保障》、《中國勞動法學》、《勞動法教程》、《“勞工神圣的衛(wèi)士”——勞動法》、《社會保障法律制度》、《勞動法原理》、《勞動法論》、《勞動關系調整的法律機制》、《社會法原論》、《勞動合同研究》、《社會保障的法學觀》、《勞動法精選案例一六重透視》、《勞動關系調整的社會化與國際化》、《勞動力派遣》等；公開發(fā)表論文200余篇，其中在法學、勞動科學方面國家級的核心期刊上發(fā)表的論文約100篇，并有50多篇論文獲得司法部或上海市等有關部門評選的優(yōu)秀論文獎；同時，還主持或參與10多項司法部或上海市有關部門的研究課題，并多次獲獎。

總序

總論

第一章　勞動關系重構中的典型案例及其評析

一、立法帷幕拉開與落下時的兩個案例

二、新法通過兩周年時的兩個案例

三、新法通過二周年時的兩個案例

四、典型案例引發(fā)的思考

五、小結

第二章　勞動者的分層保護說

一、“勞動者分層保護說”的形成及影響

二、勞動者的分層分析

三、用人單位的廣義分析

四、勞動合同立法的擴范幽與升標準

五、各國對勞動法適用范圍的認識

六、對勞動臺州立法草案的批評

七、小結

第三章　“勞資沖突”的國內(nèi)視角

一、“勞資沖突說”的形成和演變

二、“勞資沖突說”與“勞動者分層說”的異同

三、“勞資立法博弈”的現(xiàn)實觀察

四、“勞資立法博弈”的評析

五、小結

第四章　“勞資沖突"的國際視角

一、勞動立法討論中的角色預定

二、美國工會、美國商會與對華關系

三、美國“第二種選擇”的新戰(zhàn)略

四、小結

第五章　立法宗旨的爭鳴

一、單保護之爭

二、職業(yè)穩(wěn)定之爭

三、立法宗旨的官方表態(tài)

四、小結

第六章　國家職能的定位

一、“勞動關系廣義說”的興衰與思考

二、勞動行政權的擴大

三、勞動行政權的制約

四、小結

第七章　企業(yè)社會責任的探索

一、勞動法律與人力資源管理的相互關系的爭鳴

二、企業(yè)社會責任與經(jīng)濟責任

三、企業(yè)社會責任與法律責任

四、企業(yè)社會責任與管理方式

五、企業(yè)社會責任與相關理論

六、小結

第八章　社會團體與團體社會

一、社會團體與團體社會的概述

二、從私權本位的視角認識社會團體

三、從公權本位的視角認識社會團體

四、群體性勞動爭議中工會影響的實證分析

五、中國社會團體的改革之路

六、小結

第九章 新法公布之初的評價之爭

一、華為、張茵事件引發(fā)的爭論

二、感性評價引發(fā)的爭鳴

三、理性評價引發(fā)的爭鳴

四、小結

第十章 新法實施之后的解讀之爭

一、“專家誤導論”

二、“企業(yè)誤讀論”

三、“員工誤讀論”

四、“法院誤讀論”

五、反思“誤讀”“誤導”的基本邏輯

六、小結

第十一章 立法爭鳴的溯源

一、勞動法研究中的三種本位思想

二、過去：以私權本位為方向的“殊途同歸”

三、現(xiàn)在：以公權本位為方向的“殊途同歸”

四、從歷史的視角反思殊途同歸現(xiàn)象

五、從理論的視角反思殊途同歸現(xiàn)象

六、小結 分論

第十二章 規(guī)章制度

一、新舊立法中規(guī)章制度的規(guī)定

二、規(guī)章制度的法律規(guī)范說

三、規(guī)章制度的集體合意說

四、規(guī)章制度的契約規(guī)范說

五、各地理解引發(fā)的爭鳴

六、小結第

十三章 書面合同

一、書面形式的制度安排

二、事實存在的契約關系

三、書面與事實的沖突與協(xié)調

四、小結

第十四章 事實勞動關系

一、事實勞動關系的概念及其立法演變

二、勞動合同立法開始前的學術爭鳴

三、勞動合同立法開始后的學術爭鳴

四、事實勞動關系的立法思考

五、小結

第十五章 無效勞動合同

一、我國無效勞動合同的含義及制度變遷

二、意思表示不真實的合同

三、違反強制性規(guī)定的合同

四、小結

第十六章 無固定期限合同

一、我國無固定期限合同的制度重整

二、從學術的視角透視無固定期限合同

三、從歷史的視角透視無固定期限合同

四、從國際的視角透視無固定期限合同

五、從現(xiàn)實的視角透視無固定期限合同

六、小結

第十七章 解雇保護

一、我國解雇保護的目標設定和效果評價

二、用人單位的終止

三、用人單位的解除

四、關于我國解雇保護制度的思考

五、小結

第十八章 辭職制度

一、新舊辭職制度的比較

二、勞動合同立法開始前的學術爭鳴

三、勞動合同立法開始后的學術爭鳴

四、關于我國辭職制度的思考

五、小結

第十九章 經(jīng)濟補償金

一、解雇經(jīng)濟補償金

二、競業(yè)限制補償金

三、解雇補償與解雇理由

四、小結

第二十章 非標準勞動關系

一、非標準勞動關系的定位

二、勞動關系與勞動關系重合

三、勞動關系與服務關系界定

四、勞動關系與經(jīng)營關系重合

五、非標準勞動關系的思考

六、小結

第二十一章 勞務派遣

一、勞務派遣的概念及特征

二、勞務派遣的存廢之爭

三、勞務派遣的規(guī)范之爭

四、勞務派遣的立法及學術觀點的演變

五、小結

第二十二章 法律責任

一、強制性用語與強制性規(guī)范

二、賠償制度

三、懲罰制度

四、懲罰性賠償制度

五、法律責任的歷史定位

六、小結

后記：三人行

主要參考著作 2100433B

《勞動合同立法的爭鳴與思考》嘗試對《勞動合同法》立法進行全景式的回顧和總結，以此整理諸多學術觀點，探尋我國勞動關系發(fā)展和制度重構的路徑。如何有效地解決民生問題也是我國學者在努力探索的一個重要課題。

前言

第一章 勞動合同法概述

第一節(jié) 勞動合同概述

第二節(jié) 勞動合同的法律效力

第三節(jié) 勞動合同法的原則、調整對象以及適用范圍

【案例與解析】

第二章 勞動合同的訂立

第一節(jié) 勞動合同訂立及其基本原則

第二節(jié) 勞動合同訂立的條件

第三節(jié) 勞動合同訂立的形式

第四節(jié) 勞動合同訂立的程序

【案例與解析】

第三章 勞動合同的履行與變更

第一節(jié) 勞動合同的履行

第二節(jié) 勞動合同的變更

【案例與解析】

第四章 勞動合同的解除與終止

第一節(jié) 勞動合同的解除

第二節(jié) 勞動合同的終止

第三節(jié) 勞動合同解除與終止的法律后果

【案例與解析】

第五章 勞動合同的爭議及處理

第一節(jié) 勞動合同爭議的概念、特征及處理原則

第二節(jié) 勞動合同爭議的調解與仲裁程序

第三節(jié) 勞動合同爭議的訴訟程序

【案例與解析】

第六章 集體勞動合同法律制度

第一節(jié) 集體合同的概念和內(nèi)容

第二節(jié) 集體合同的制定與變更

【案例與解析】

第七章 非全日制勞動用工與勞務派遣

第一節(jié) 非全日制用工概述

第二節(jié) 非全日制用工勞動者的權益

第三節(jié) 勞務派遣法律制度

【案例與解析】

第八章 勞動合同的法律責任

第一節(jié) 違反勞動合同責任與違約金研究

第二節(jié) 勞動者的法律責任

第三節(jié) 用人單位的法律責任

第四節(jié) 其他責任主體的法律責任

【案例與解析】

參考文獻

本書以勞動合同法的內(nèi)容為主線，全面闡述了勞動合同法對勞動合同從訂立、履行、變更到終止，以及勞動雙方爭議處理、特殊規(guī)定、法律責任等方面的規(guī)定。每一個章節(jié)后面都附有案例，包含了對本章之中具有爭議性或者難理解部分內(nèi)容的解釋，對讀者理解本章內(nèi)容具有一定的意義。

除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定。

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資(兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日)，并與勞動者補訂書面勞動合同。

勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

用人單位應當支付對勞動者進行專業(yè)技術培訓的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。

勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

職工連續(xù)工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。

用人單位與勞動者不得在勞動合同法規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。2100433B