勞動(dòng)合同立法的爭(zhēng)鳴與思考

董保華，1954年3月出生，1982年2月畢業(yè)于華東師范大學(xué)，現(xiàn)任華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)社會(huì)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)勞動(dòng)學(xué)會(huì)常務(wù)理事，上海市勞動(dòng)學(xué)會(huì)勞動(dòng)法專業(yè)委員會(huì)主任委員，上海市法學(xué)會(huì)勞動(dòng)法研究會(huì)總干事。曾參與《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》論證和起草工作。

1987年開始從事勞動(dòng)法學(xué)研究以來，公開發(fā)表有關(guān)勞動(dòng)法律方面的論著400余萬字。撰寫勞動(dòng)法方面的著作主要有《勞動(dòng)的法律保障》、《中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)》、《勞動(dòng)法教程》、《“勞工神圣的衛(wèi)士”——?jiǎng)趧?dòng)法》、《社會(huì)保障法律制度》、《勞動(dòng)法原理》、《勞動(dòng)法論》、《勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》、《社會(huì)法原論》、《勞動(dòng)合同研究》、《社會(huì)保障的法學(xué)觀》、《勞動(dòng)法精選案例一六重透視》、《勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的社會(huì)化與國(guó)際化》、《勞動(dòng)力派遣》等；公開發(fā)表論文200余篇，其中在法學(xué)、勞動(dòng)科學(xué)方面國(guó)家級(jí)的核心期刊上發(fā)表的論文約100篇，并有50多篇論文獲得司法部或上海市等有關(guān)部門評(píng)選的優(yōu)秀論文獎(jiǎng)；同時(shí)，還主持或參與10多項(xiàng)司法部或上海市有關(guān)部門的研究課題，并多次獲獎(jiǎng)。

總序

總論

第一章　勞動(dòng)關(guān)系重構(gòu)中的典型案例及其評(píng)析

一、立法帷幕拉開與落下時(shí)的兩個(gè)案例

二、新法通過兩周年時(shí)的兩個(gè)案例

三、新法通過二周年時(shí)的兩個(gè)案例

四、典型案例引發(fā)的思考

五、小結(jié)

第二章　勞動(dòng)者的分層保護(hù)說

一、“勞動(dòng)者分層保護(hù)說”的形成及影響

二、勞動(dòng)者的分層分析

三、用人單位的廣義分析

四、勞動(dòng)合同立法的擴(kuò)范幽與升標(biāo)準(zhǔn)

五、各國(guó)對(duì)勞動(dòng)法適用范圍的認(rèn)識(shí)

六、對(duì)勞動(dòng)臺(tái)州立法草案的批評(píng)

七、小結(jié)

第三章　“勞資沖突”的國(guó)內(nèi)視角

一、“勞資沖突說”的形成和演變

二、“勞資沖突說”與“勞動(dòng)者分層說”的異同

三、“勞資立法博弈”的現(xiàn)實(shí)觀察

四、“勞資立法博弈”的評(píng)析

五、小結(jié)

第四章　“勞資沖突"的國(guó)際視角

一、勞動(dòng)立法討論中的角色預(yù)定

二、美國(guó)工會(huì)、美國(guó)商會(huì)與對(duì)華關(guān)系

三、美國(guó)“第二種選擇”的新戰(zhàn)略

四、小結(jié)

第五章　立法宗旨的爭(zhēng)鳴

一、單保護(hù)之爭(zhēng)

二、職業(yè)穩(wěn)定之爭(zhēng)

三、立法宗旨的官方表態(tài)

四、小結(jié)

第六章　國(guó)家職能的定位

一、“勞動(dòng)關(guān)系廣義說”的興衰與思考

二、勞動(dòng)行政權(quán)的擴(kuò)大

三、勞動(dòng)行政權(quán)的制約

四、小結(jié)

第七章　企業(yè)社會(huì)責(zé)任的探索

一、勞動(dòng)法律與人力資源管理的相互關(guān)系的爭(zhēng)鳴

二、企業(yè)社會(huì)責(zé)任與經(jīng)濟(jì)責(zé)任

三、企業(yè)社會(huì)責(zé)任與法律責(zé)任

四、企業(yè)社會(huì)責(zé)任與管理方式

五、企業(yè)社會(huì)責(zé)任與相關(guān)理論

六、小結(jié)

第八章　社會(huì)團(tuán)體與團(tuán)體社會(huì)

一、社會(huì)團(tuán)體與團(tuán)體社會(huì)的概述

二、從私權(quán)本位的視角認(rèn)識(shí)社會(huì)團(tuán)體

三、從公權(quán)本位的視角認(rèn)識(shí)社會(huì)團(tuán)體

四、群體性勞動(dòng)爭(zhēng)議中工會(huì)影響的實(shí)證分析

五、中國(guó)社會(huì)團(tuán)體的改革之路

六、小結(jié)

第九章 新法公布之初的評(píng)價(jià)之爭(zhēng)

一、華為、張茵事件引發(fā)的爭(zhēng)論

二、感性評(píng)價(jià)引發(fā)的爭(zhēng)鳴

三、理性評(píng)價(jià)引發(fā)的爭(zhēng)鳴

四、小結(jié)

第十章 新法實(shí)施之后的解讀之爭(zhēng)

一、“專家誤導(dǎo)論”

二、“企業(yè)誤讀論”

三、“員工誤讀論”

四、“法院誤讀論”

五、反思“誤讀”“誤導(dǎo)”的基本邏輯

六、小結(jié)

第十一章 立法爭(zhēng)鳴的溯源

一、勞動(dòng)法研究中的三種本位思想

二、過去：以私權(quán)本位為方向的“殊途同歸”

三、現(xiàn)在：以公權(quán)本位為方向的“殊途同歸”

四、從歷史的視角反思殊途同歸現(xiàn)象

五、從理論的視角反思殊途同歸現(xiàn)象

六、小結(jié) 分論

第十二章 規(guī)章制度

一、新舊立法中規(guī)章制度的規(guī)定

二、規(guī)章制度的法律規(guī)范說

三、規(guī)章制度的集體合意說

四、規(guī)章制度的契約規(guī)范說

五、各地理解引發(fā)的爭(zhēng)鳴

六、小結(jié)第

十三章 書面合同

一、書面形式的制度安排

二、事實(shí)存在的契約關(guān)系

三、書面與事實(shí)的沖突與協(xié)調(diào)

四、小結(jié)

第十四章 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

一、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的概念及其立法演變

二、勞動(dòng)合同立法開始前的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴

三、勞動(dòng)合同立法開始后的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴

四、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的立法思考

五、小結(jié)

第十五章 無效勞動(dòng)合同

一、我國(guó)無效勞動(dòng)合同的含義及制度變遷

二、意思表示不真實(shí)的合同

三、違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同

四、小結(jié)

第十六章 無固定期限合同

一、我國(guó)無固定期限合同的制度重整

二、從學(xué)術(shù)的視角透視無固定期限合同

三、從歷史的視角透視無固定期限合同

四、從國(guó)際的視角透視無固定期限合同

五、從現(xiàn)實(shí)的視角透視無固定期限合同

六、小結(jié)

第十七章 解雇保護(hù)

一、我國(guó)解雇保護(hù)的目標(biāo)設(shè)定和效果評(píng)價(jià)

二、用人單位的終止

三、用人單位的解除

四、關(guān)于我國(guó)解雇保護(hù)制度的思考

五、小結(jié)

第十八章 辭職制度

一、新舊辭職制度的比較

二、勞動(dòng)合同立法開始前的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴

三、勞動(dòng)合同立法開始后的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴

四、關(guān)于我國(guó)辭職制度的思考

五、小結(jié)

第十九章 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

一、解雇經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

二、競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金

三、解雇補(bǔ)償與解雇理由

四、小結(jié)

第二十章 非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系

一、非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的定位

二、勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系重合

三、勞動(dòng)關(guān)系與服務(wù)關(guān)系界定

四、勞動(dòng)關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系重合

五、非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的思考

六、小結(jié)

第二十一章 勞務(wù)派遣

一、勞務(wù)派遣的概念及特征

二、勞務(wù)派遣的存廢之爭(zhēng)

三、勞務(wù)派遣的規(guī)范之爭(zhēng)

四、勞務(wù)派遣的立法及學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的演變

五、小結(jié)

第二十二章 法律責(zé)任

一、強(qiáng)制性用語與強(qiáng)制性規(guī)范

二、賠償制度

三、懲罰制度

四、懲罰性賠償制度

五、法律責(zé)任的歷史定位

六、小結(jié)

后記：三人行

主要參考著作 2100433B

《勞動(dòng)合同立法的爭(zhēng)鳴與思考》嘗試對(duì)《勞動(dòng)合同法》立法進(jìn)行全景式的回顧和總結(jié)，以此整理諸多學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，探尋我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)展和制度重構(gòu)的路徑。如何有效地解決民生問題也是我國(guó)學(xué)者在努力探索的一個(gè)重要課題。

前言

第一章 勞動(dòng)合同法概述

第一節(jié) 勞動(dòng)合同概述

第二節(jié) 勞動(dòng)合同的法律效力

第三節(jié) 勞動(dòng)合同法的原則、調(diào)整對(duì)象以及適用范圍

【案例與解析】

第二章 勞動(dòng)合同的訂立

第一節(jié) 勞動(dòng)合同訂立及其基本原則

第二節(jié) 勞動(dòng)合同訂立的條件

第三節(jié) 勞動(dòng)合同訂立的形式

第四節(jié) 勞動(dòng)合同訂立的程序

【案例與解析】

第三章 勞動(dòng)合同的履行與變更

第一節(jié) 勞動(dòng)合同的履行

第二節(jié) 勞動(dòng)合同的變更

【案例與解析】

第四章 勞動(dòng)合同的解除與終止

第一節(jié) 勞動(dòng)合同的解除

第二節(jié) 勞動(dòng)合同的終止

第三節(jié) 勞動(dòng)合同解除與終止的法律后果

【案例與解析】

第五章 勞動(dòng)合同的爭(zhēng)議及處理

第一節(jié) 勞動(dòng)合同爭(zhēng)議的概念、特征及處理原則

第二節(jié) 勞動(dòng)合同爭(zhēng)議的調(diào)解與仲裁程序

第三節(jié) 勞動(dòng)合同爭(zhēng)議的訴訟程序

【案例與解析】

第六章 集體勞動(dòng)合同法律制度

第一節(jié) 集體合同的概念和內(nèi)容

第二節(jié) 集體合同的制定與變更

【案例與解析】

第七章 非全日制勞動(dòng)用工與勞務(wù)派遣

第一節(jié) 非全日制用工概述

第二節(jié) 非全日制用工勞動(dòng)者的權(quán)益

第三節(jié) 勞務(wù)派遣法律制度

【案例與解析】

第八章 勞動(dòng)合同的法律責(zé)任

第一節(jié) 違反勞動(dòng)合同責(zé)任與違約金研究

第二節(jié) 勞動(dòng)者的法律責(zé)任

第三節(jié) 用人單位的法律責(zé)任

第四節(jié) 其他責(zé)任主體的法律責(zé)任

【案例與解析】

參考文獻(xiàn)

本書以勞動(dòng)合同法的內(nèi)容為主線，全面闡述了勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)合同從訂立、履行、變更到終止，以及勞動(dòng)雙方爭(zhēng)議處理、特殊規(guī)定、法律責(zé)任等方面的規(guī)定。每一個(gè)章節(jié)后面都附有案例，包含了對(duì)本章之中具有爭(zhēng)議性或者難理解部分內(nèi)容的解釋，對(duì)讀者理解本章內(nèi)容具有一定的意義。

除勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同。對(duì)勞動(dòng)合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則協(xié)商確定。

用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資(兩倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿一個(gè)月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前一日)，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)合同履行地與用人單位注冊(cè)地不一致的，有關(guān)勞動(dòng)者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)，按照勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊(cè)地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動(dòng)者約定按照用人單位注冊(cè)地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。

勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

用人單位應(yīng)當(dāng)支付對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費(fèi)用。

勞動(dòng)合同期滿，但是用人單位與勞動(dòng)者依照約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。

職工連續(xù)工作滿10年的起始時(shí)間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括勞動(dòng)合同法施行前的工作年限。

用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件。2100433B