現(xiàn)代生產(chǎn)企業(yè)安全生產(chǎn)監(jiān)控險情預(yù)測緊急避險求援及人員傷亡索賠實用手冊

第一編安全生產(chǎn)工程總論

第二編安全生產(chǎn)險情預(yù)測

第三編安全生產(chǎn)與勞動方法

第四編生產(chǎn)安全事故的緊急避險與救援

第五編安全技術(shù)工程與安全監(jiān)督

第六編勞動事故與人員傷亡索賠理賠

第七編安全生產(chǎn)監(jiān)控與緊急避險及人員傷亡索賠法律法規(guī)

安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門

安全生產(chǎn)檢查部門

各企業(yè)，各行業(yè)安全管理人員

勞動管理部門

勞動爭議處理部門

安全生產(chǎn)相關(guān)部門2100433B

各個企業(yè)，各個單位任何時候都有要認真抓好安全生產(chǎn)工作，特別是要抓好以下三方面：

第一切實樹立安全第一和觀念。安全生產(chǎn)帶頭人民群眾生命和財產(chǎn)安全，帶頭社會穩(wěn)定。一定要從“三個代表”的高度，從改革發(fā)展穩(wěn)定的大局出發(fā)，真正警醒起來，集中力量抓安全生產(chǎn)，堅持安全第一。民航，鐵路、交通、礦山和各類生產(chǎn)企業(yè)，都有要認真吸取教訓(xùn)，舉一反三，引以為戒，絕不能存有任何僥幸心理。

第二立即在全國各個領(lǐng)域全面開展一次安全生產(chǎn)大檢查，認真查找隱患，堵塞漏洞，堅決防止重大事故的發(fā)生。要繼續(xù)深入開展國務(wù)院已經(jīng)確定的民用爆破器材和煙花爆竹，道路和水上交通運輸，煤礦安全，化學(xué)危險品儲運。公眾聚集場合消防等五項安全專項工整治工作，該關(guān)閉的堅決依法關(guān)閉，該停滯不前產(chǎn)整頓的堅決停滯不前產(chǎn)整頓。

第三出了總是一定要妥善安排，處理好善后工作，嚴格按照國家最新出臺的勞動事故索賠理賠標準進行處理；同時，要吸取教訓(xùn)，永遠不要再讓悲劇物重演。

緊急避險道是道路上為失控車輛所設(shè)置的緊急避險通道，一般設(shè)置在較易發(fā)生事故的路段。一條完善的避險車道應(yīng)當(dāng)由避險車道引道、避險車道、服務(wù)車道及其他附屬設(shè)施組成。

緊急避險客觀條件

1．必須有現(xiàn)實危險的存在。有現(xiàn)實危險的存在，是緊急避險得以實施的前提。危險，是指國家、公共利益、個人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利面臨某種威脅，即將給合法權(quán)利造成損害的事實狀態(tài)。危險包括來自大自然自發(fā)力量的危險、動物的襲擊、人的生理、病理原因所引起的危險、人的不法侵害所引起的危險等。在這里有三個問題值得研究。

第一，能否對國家重點保護的野生動物的侵害實施緊急避險？我們認為，一般情況下即使重點保護的野生動物傷害畜類、咬壞莊稼，也不允許以格殺的方式實行緊急避險，而只能以其他方式來避免損害。特殊情況下確需殺死野生動物的，按野生動物保護法的相關(guān)規(guī)定，需要捕捉、捕撈國家一級保護野生動物的，必須向國務(wù)院野生動物行政主管部門申請?zhí)卦S獵捕證；獵捕國家二級保護野生動物的，必須向省、自治區(qū)、直轄市政府野生動物行政主管部門申請?zhí)卦S獵捕證。

對于重點保護的野生動物傷人的，雖然可以對動物反施緊急避險，但必須將損害限制在最小程度，除非威脅到人的生命，否則不允許以殺死動物的方法實行避險。

第二，被迫行為如何定性？被迫行為是在他人脅迫下實施的對合法權(quán)益造成損害，形式上該當(dāng)于特定犯罪的構(gòu)成要件的行為。在英美法系刑法中被迫行為與緊急避險并列為合法辯護事由。大陸法系有的國家將其規(guī)定為阻卻責(zé)任的緊急避險。在我國司法實踐中，對這種行為多以共同犯罪中的脅從犯對待。但是，如果結(jié)合刑法對緊急避險制度的規(guī)定，這種觀點的合理性就得打一個問號。我們認為，脅從犯的行為符合避險行為的條件，是避險行為的一種。這種行為有的符合緊急避險的條件，是緊急避險的一種，對其不能以犯罪論處；有的雖然是避險行為，但并不符合緊急避險的條件，是非法的避險行為，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任——根據(jù)我國刑法的規(guī)定，這一部分行為同時觸犯了刑法關(guān)于非法避險行為和脅從犯的規(guī)定，因刑法對非法避險行為的規(guī)定是一般法，對脅從犯的規(guī)定是特別法，因此應(yīng)以脅從犯論處。第三，對自招危險能否實行緊急避險？不少立法例規(guī)定對于自招危險不能實施緊急避險，刑法第二十一條對此也未明確規(guī)定。因此，實施緊急避險時只以存在現(xiàn)實的危險為前提，至于招致危險發(fā)生的原因則不能決定能否成立緊急避險。在自招危險的場合，如果危險是行為人故意或過失地招致的，仍然應(yīng)當(dāng)允許其實施緊急避險，特別是應(yīng)當(dāng)允許其為保護國家、社會利益或他人權(quán)利而實施緊急避險。但是，如果行為人為了達到某種不法目的而故意招致危險，危險發(fā)生后借口實施緊急避險而損害第三人合法權(quán)益的，這樣的行為不具有緊急避險的主觀條件，當(dāng)然不能將其行為認定為緊急避險。

2．現(xiàn)實危險必須是正在發(fā)生的。根據(jù)刑法第二十一條的規(guī)定，只有對于正在發(fā)生的危險才能實行緊急避險。當(dāng)危險正在發(fā)生時，國家、公共利益或個人的合法權(quán)利已經(jīng)受到侵害或馬上就要受到侵害，如果這時不實行緊急避險，侵害馬上就會發(fā)生或?qū)⑹购戏?quán)益受到更大的損害；只有實施緊急避險，才能使合法權(quán)益免受損害或免受更大的損害。

所謂危險正在發(fā)生，是指從危險出現(xiàn)一直到危險結(jié)束之間的持續(xù)狀態(tài)。危險的出現(xiàn)，是指危險已經(jīng)發(fā)生，這種危險已經(jīng)對合法權(quán)益造成現(xiàn)實的威脅，此時，如果不實行緊急避險，對合法權(quán)益的損害就不可避免。由于危險的種類不同，危險的出現(xiàn)也表現(xiàn)出不同的特點。對于來自大自然的自發(fā)力量的危險而言，這種危險一旦發(fā)生，損害結(jié)果一般也就隨之產(chǎn)生，因此，在自然災(zāi)害已經(jīng)逼近，合法權(quán)益即將受到威脅時，就可以實行緊急避險。動物的襲擊開始的時候為動物的行為已經(jīng)直接威脅到合法權(quán)益，如，惡狗已咆哮著向人撲來，瘋牛已經(jīng)沖向莊稼等。因生理、病理原因所造成的危險指這些原因發(fā)生之后已經(jīng)對人的生命、健康造成重大威脅，僅造成精神上的痛苦或肉體上的折磨的，不能實行緊急避險?？梢詾榱瞬槐火I死而偷拿他人食物，但不能為了不挨餓而拿走他人食品。人的不法侵害所造成危險的出現(xiàn)，與正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害開始的時間相同。

危險的結(jié)束，是指危險對合法權(quán)益的威脅已經(jīng)過去，損害已經(jīng)造成且不會造成進一步損害，或者危險已經(jīng)消失，不會再對合法權(quán)益造成損害的情形。在這種情形下，無論是否實施緊急避險，對于保護合法權(quán)益都已經(jīng)毫無意義。即使實施了避險行為，也無助于保護合法權(quán)益免受危險的侵害或進一步侵害，即使不實行緊急避險，也不會使合法權(quán)益受到損害或受到更大損害。在危險已經(jīng)結(jié)束后，不得再實行避險行為。

并非在危險發(fā)生時實施的所謂避險行為是避險不適時，包括提前避險、拖后避險和延遲避險。在提前避險和拖后避險中，行為人明知危險尚未開始或已經(jīng)結(jié)束而損害第三人利益的，應(yīng)承擔(dān)故意的法律責(zé)任；行為人誤以為危險已經(jīng)開始或誤以為危險尚未結(jié)束的，按認識錯誤的原則處理。至于延遲避險，即行為人在危險出現(xiàn)后實行避險行為且已經(jīng)產(chǎn)生效果，但誤以為其避險行為并未產(chǎn)生效果，繼續(xù)實施避險行為，對無辜第三者造成不應(yīng)有損害的，應(yīng)以認識錯誤的原則處理。

3．避險行為必須造成客觀損害。只有造成損害的行為才可能是避險行為，要成立緊急避險，行為人必須實施了造成損害結(jié)果的避險行為。避險行為具有三個特征：

(1)避險行為是會造成損害的行為。由于緊急避險所保護的權(quán)利范圍非常廣泛，實踐中緊急避險的方式也表現(xiàn)得十分多樣化，因而緊急避險造成的損害種類也很多，如造成他人生命權(quán)、健康權(quán)的損害，造成財產(chǎn)權(quán)或其他權(quán)利的損害，造成國家利益、社會公共利益的損害等。

(2)避險行為所造成的損害一般針對第三者。緊急避險是通過對另一權(quán)益的損害來避免危險的。在理解“第三者”時，應(yīng)注意以下幾點：一是當(dāng)針對個人的危險由不法侵害行為引起時，避險行為的對象是不法侵害人、被侵害人、避險人以外的其他人的權(quán)益。二是當(dāng)針對國家、社會利益的危險由不法侵害行為引起時，避險行為的對象是不法侵害人的利益及該被侵害的國家、社會利益以外的其他利益，這種利益仍然有可能是其他國家、社會的利益。三是當(dāng)危險是由自然原因引起時，避險行為的對象是避險人的權(quán)益及被自然危險威脅的權(quán)益以外的其他權(quán)益。四是當(dāng)危險由生理、疾病等原因引起時，避險行為的對象是避險人的權(quán)益及被生理、疾病等原因所威脅的人的利益以外的其他利益。五是當(dāng)危險由動物的侵襲行為引起時，避險行為的對象是避險人及被動物侵襲的人的利益之外的其他人的利益。六是當(dāng)危險是由他人的緊急避險行為所引起，對該緊急避險行為予以抵抗時，抵抗行為是另一個緊急避險行為，其對象是引起危險的人的權(quán)益。可見，籠統(tǒng)地說第三者是指與損害危險的發(fā)生毫無關(guān)系的人 是不確切的。

(3)避險行為既有消極性，也有積極性。相對于正在發(fā)生的危險而言，避險行為是消極的，行為人沒有與其進行積極抗爭。但相對于被避險行為損害的一方而言，避險行為又是積極的，因為避險行為會造成損害，和面對危險時一味的躲避、忍讓并不一樣。避險行為保護了一個合法權(quán)益，但危險所造成的損害并沒有被消除，而是轉(zhuǎn)移到了另一個權(quán)益之上。我國刑法理論中有一種忽視避險行為的積極性的傾向，如有學(xué)者在論述負有特定職責(zé)的人不能實施避險行為時舉例說：“消防隊員在發(fā)生火災(zāi)時為了自己不被燒傷而放棄救火職責(zé)，致使國家和人民利益遭受重大損失；軍人在外敵入侵時貪生怕死，臨陣脫逃，雖然保住了個人的生命，但損害了國家的軍事利益?！?因此，這些人不能實行緊急避險。事實上，上述例子中的消防隊員、軍人僅是消極地不履行自己的義務(wù)，并沒有直接損害其他利益，因此屬于不作為的范疇，而根本不產(chǎn)生避險行為的問題。

4．避險行為必須在不得已的情況下實施。緊急避險中避險人所保護的合法權(quán)益固然有其正當(dāng)性，但被避險行為損害的第三者權(quán)益也有其正當(dāng)性，法律仍然應(yīng)該對其予以保護。只是當(dāng)合法權(quán)益面臨危險時，這兩個正當(dāng)?shù)臋?quán)益勢難兩全，法律迫不得已才允許避險人損害第三者的利益。因此，緊急避險必須在不得已的情況下實施。

不得已具有以下兩層含義：(1)危險已經(jīng)迫在眉睫，行為人不當(dāng)機立斷采取措施，合法權(quán)益必然會受到損害。如果行為人雖然面臨危險，但這種危險可能造成的損害并不是立即發(fā)生，而是要過一段時間才可能發(fā)生，則不得實行緊急避險。相反，如果危險即將損害合法權(quán)益，避險行為則應(yīng)該實施。(2)迫不得已指客觀上沒有其他合理方法可以避免危險，或者雖然有其他方法可以避免危險，但行為人本人在當(dāng)時卻認識不到。所謂合理方法，是指正當(dāng)防衛(wèi)、消極逃避、尋求司法保護等為法律、道德和公序良俗所認可的方法。雖然存在著其他避免危險的方法，但這些方法是不合理的，仍應(yīng)認定為迫不得已。如果客觀上存在著合理的避險方法，但行為人當(dāng)時未認識到也不可能認識到，而以損害第三者利益的方式實施避險行為，也應(yīng)當(dāng)認定為是在不得已的情況下實施的緊急避險。

緊急避險主觀條件

緊急避險的主觀條件，是指避險行為必須處于避險意圖。避險意圖，是指避險人在實施避險行為時對其避險行為以及行為的結(jié)果所持有的心理態(tài)度。避險意圖包括避險認識和避險目的。

1．避險認識：避險認識，是指避險人面臨正在發(fā)生的現(xiàn)實危險時，對危險及避險行為各方面因素的認識。避險認識是避險意圖的前提和基礎(chǔ)。

避險認識包括對以下因素的認識：(1)存在正在發(fā)生的危險，且避險人確知某種危險是客觀存在，認識到該危險是正在發(fā)生的；(2)某種合法權(quán)益正在受到迫在眉睫的危險的威脅，如果不實施避險行為，該危險馬上就會對合法權(quán)益造成損害；(3)通過對另一法益造成損害的方式可以避免危險對合法權(quán)益的重大威脅；(4)在當(dāng)時的情況下除了采用對另一法益造成損害的方法之外，沒有其他合理方法可以保護合法權(quán)益避免危險的威脅；(5)認識到正在遭受危險威脅的合法權(quán)益的性質(zhì)、價值，以及將要被其損害的另一權(quán)益的性質(zhì)、價值，并對其予以比較；(6)避險人對其避險行為的方法、手段、強度、可能造成的損害后果有一個大致的認識，并盡可能地將可能造成的后果限制在最小程度之內(nèi)。

2．避險目的：避險目的，是指避險人在避險認識的基礎(chǔ)上，進而決定實施避險行為，并希望通過避險行為達到免受危險損害的心理愿望。刑法第二十一條第一款規(guī)定，緊急避險的目的是通過給另一法益造成損害的方式避免正在發(fā)生的危險的威脅，保護合法權(quán)益。根據(jù)該規(guī)定，避險目的包括以下兩個層次：一是直接目的是給第三人造成損害，將危險轉(zhuǎn)嫁。避險人認識到危險的諸要素和避險行為的諸要素，希望通過避險行為給第三人造成某種損害或放任這些結(jié)果的發(fā)生，如侵害其生命健康、損害其財產(chǎn)權(quán)或其他權(quán)利等。直接目的形式上與故意犯罪的目的相同，但避險的根本目的的存在決定了這只是一個手段性目的。二是根本目的是避免危險的威脅，保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利。這是避險意圖中的核心內(nèi)容，它使避險目的區(qū)別于犯罪目的而有了正當(dāng)性，也使緊急避險區(qū)別于犯罪而成為違法阻卻事由。

實踐中，符合緊急避險的客觀要件、與緊急避險也有相同之處，但卻不具有緊急避險的主觀要件，因而不能成立緊急避險的行為主要是避險挑撥，即行為人不是出于避險意圖，而是出于不法侵害的目的，故意引起某種危險的發(fā)生，然后假緊急避險之名對他人實施不法侵害的情況。對于避險挑撥，應(yīng)追究行為人的法律責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，追究其刑事責(zé)任。

緊急避險，是指在不得已的情況下?lián)p害另一法益以保護較大法益免受正在發(fā)生的危險的行為。刑法第二十一條對緊急避險作了明文規(guī)定。只有符合刑法規(guī)定的特定條件的行為才是避險行為。由于緊急避險損害的是第三者的利益，與正當(dāng)防衛(wèi)這種損害不法侵害者本人利益的情形有明顯區(qū)別，法律對其成立要件的要求遠較正當(dāng)防衛(wèi)嚴格。