招標(biāo)失敗案例分析

新疆某水庫大壩工程招標(biāo)

新疆某水庫大壩工程是新疆自治區(qū)重點(diǎn)建設(shè)項目的骨干工程，總投資額17億元。其中對工程概算投資6644萬元的大壩填筑及基礎(chǔ)灌漿工程進(jìn)行招標(biāo)。

本次招標(biāo)采取了邀請招標(biāo)的方式，由建設(shè)單位自行組織招標(biāo)。1997年6月中旬，由工程建設(shè)單位組建的資格評審小組對申請投標(biāo)的20家施工企業(yè)進(jìn)行了資格審查，10家企業(yè)通過了資格審查，獲得投標(biāo)資格。1998年6月20日，建設(shè)單位向上述10家企業(yè)發(fā)售了招標(biāo)文件，并組織了現(xiàn)場勘察和答疑。1998年7 月18日，由投資方、建設(shè)方、技術(shù)部門等部門代表參加的評標(biāo)委員會組成。7月20日13時公開開標(biāo)。當(dāng)日下午至次日上午，評標(biāo)委員會的商務(wù)組、技術(shù)組對 10家投標(biāo)企業(yè)遞交的標(biāo)書進(jìn)行了審查，并向建設(shè)單位按順序推薦了中標(biāo)候選人。

本次招中存在的問題是

(1)招標(biāo)前的有關(guān)活動違反程序。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)在招標(biāo)前向政府主管部門申報招標(biāo)方案，由主管部門審核其是否具備編制招標(biāo)文件的能力和組織招標(biāo)的能力。招標(biāo)活動中，建設(shè)單位違反了上述兩項要求，不但未在招前向主管部門報送招標(biāo)方案，而且擅自組織編制招標(biāo)文件和招標(biāo)活動。盡管建設(shè)單位曾于7月16日向政府有關(guān)部門發(fā)出參加招標(biāo)活動的邀請，有關(guān)部門也從工作需要出發(fā)派員參與了監(jiān)督，但這并不能彌補(bǔ)其違反程序的做法。

(2)違規(guī)定標(biāo)。建設(shè)單位不在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人名單選擇中標(biāo)單位，而是讓名單之外的××部水電××局中標(biāo)，原因是該局提出的優(yōu)惠條件較好(實(shí)際上是墊資施工)。但在有關(guān)單位的干預(yù)和協(xié)調(diào)下，建設(shè)單位最終從評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中選擇了承包商。

1.招投標(biāo)過程中的相互關(guān)系

招標(biāo)和投標(biāo)是合同訂立過程中的要約和承諾關(guān)系，中標(biāo)是招標(biāo)人將合同簽訂權(quán)授予最適合的投標(biāo)人，因此，可以認(rèn)為招標(biāo)方和投標(biāo)方互為合同的相對方。

招標(biāo)投標(biāo)系競爭性締約程序。盡管最終只有一個投標(biāo)人會真正成為合同的相對方，但《招標(biāo)投標(biāo)法》、《第89號令》和《第12號令》均強(qiáng)制性要求作為合同一方的投標(biāo)方必須有3個及以上成員，否則招投標(biāo)行為缺乏競爭性，恐難以實(shí)現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)的真正目的。招標(biāo)投標(biāo)行為，不等同于“貨比三家”的采購選擇行為，采購選擇方可以任意在各個“候選商家”詢價咨詢，結(jié)果可能是選擇一家或多家，或者不選擇任一家，再重新進(jìn)行上述行為，直至滿意為止。

盡管招投標(biāo)行為中，評委會可以否決全部投標(biāo)，但其性質(zhì)不同，背景條件相差甚遠(yuǎn)。根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)條文規(guī)定，招投標(biāo)行為中的投標(biāo)方組成成員不得少于3個，少于3家投標(biāo)人組成訂立合同的相對方不能成立，亦即投標(biāo)方作為訂立合同的一方不具備簽訂合同所應(yīng)具備的法律地位。為了合同訂立有效，投標(biāo)方必須在符合法律規(guī)定的前提下，才能真正作為合同的相對方出現(xiàn)，否則合同不得生效成立，故此，投標(biāo)者之間對合同生效成立負(fù)有共同責(zé)任.對可能承擔(dān)的義務(wù)負(fù)有連帶責(zé)任。對這層關(guān)系，在招投標(biāo)過程中容易被忽視。

2.招標(biāo)失敗應(yīng)賠償?shù)脑?/p>

招標(biāo)失敗的原因有招標(biāo)人的，有投標(biāo)人的，或是招投標(biāo)雙方的，其實(shí)施的行為有侵權(quán)和違約之分，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任均以賠償損失為內(nèi)容，這就涉及到賠償處理問題。

德國著名法學(xué)家耶林在其《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中提出“從事契約締結(jié)的人，……，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品!契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，并謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害”。這種觀點(diǎn)產(chǎn)生了重大影響力，并被許多國家采用。我國《合同法》明確規(guī)定，對違約責(zé)任應(yīng)采取嚴(yán)格責(zé)任原則，只有不可抗力可以免責(zé)。

招標(biāo)人和投標(biāo)人在招標(biāo)投標(biāo)程序中的關(guān)系就如“正在發(fā)生中的契約關(guān)系”，均為“信其契約為有效成立的相對人”，故對招標(biāo)失敗均有權(quán)得到“基于此信賴而產(chǎn)生的損害”的賠償。

3.賠償處理

(1)中標(biāo)無效情況下的賠償

對這類情況引起的重新招標(biāo)，(招標(biāo)投標(biāo)法》中針對不同情況均有詳細(xì)的賠償敘述，《合同法》第一百二十二條規(guī)定，“……受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！币虼?，在分清侵權(quán)或違約后再論賠償損失的計量額度。建議按標(biāo)底造價的0.15%計取賠償費(fèi)用，賠償費(fèi)用不低于10000元，另有損失時，再另行計取賠償費(fèi)用。

(2)逾時投標(biāo)和放棄投標(biāo)致使重新招標(biāo)情況下的賠償

受損害的對象為招標(biāo)人和無過錯的其他投標(biāo)人。作為合同相對方的投標(biāo)人應(yīng)賠償招標(biāo)人由此而造成的損失，包括直接損失和間接損失，為保護(hù)“正在發(fā)生中的契約關(guān)系”，一般應(yīng)采用賠償限制原則。對于無過錯投標(biāo)人，有過錯的投標(biāo)人應(yīng)賠償其相應(yīng)投標(biāo)直接費(fèi)用，以保護(hù)守約者的合法權(quán)益，這種情況下的賠償處理往往容易疏忽。對放棄投標(biāo)而致招標(biāo)失敗者，應(yīng)采取其他相應(yīng)措施予以處罰。建議有過錯投標(biāo)人向招標(biāo)人賠償標(biāo)底造價的0.1%，不低于6000元，不高于15000元。

(4)有效投標(biāo)人不足三家情況下的賠償

情況類似于前文所述。有過錯投標(biāo)人應(yīng)賠償招標(biāo)人的相應(yīng)損失，并對無過錯的其他投標(biāo)人予以投標(biāo)直接費(fèi)用賠償。建議有過錯的投標(biāo)人向招標(biāo)人的賠償額按前文所述比例數(shù)值計取或酌情減免。

(4)否決所有投標(biāo)情況下的賠償

所有投標(biāo)人、招標(biāo)人對招標(biāo)失敗均負(fù)有相應(yīng)責(zé)任。評標(biāo)委員會是游離于招標(biāo)人和投標(biāo)人的一個評審組織，在其認(rèn)為所有投標(biāo)均不符合招標(biāo)要求的情況下，可認(rèn)為要約與承諾不吻合，兩個相對人各負(fù)其責(zé)，由招標(biāo)人重新組織招標(biāo)投標(biāo)。

(5)對無過錯投標(biāo)人賠償

額度的建議作為合同相對方的所有投標(biāo)人，在招標(biāo)失敗情況下，過錯在投標(biāo)方時，應(yīng)賠償合同另一相對方—招標(biāo)人所受到的損失，這點(diǎn)應(yīng)是明確的;投標(biāo)方內(nèi)部無過錯者與有過錯者對招標(biāo)失敗負(fù)連帶責(zé)任，因此無過錯者由此應(yīng)獲得的賠償最高額不應(yīng)超過投標(biāo)直接費(fèi)用。投標(biāo)直接費(fèi)用不是比較數(shù)量化的指標(biāo)，隨項目大小、投人多少而不同，比照標(biāo)底編制費(fèi)用，建議按投標(biāo)報價的萬分之五計取，不低于4000元/家，不高于8000元/家。

當(dāng)過錯完全在于招標(biāo)方時，投標(biāo)人應(yīng)獲得相當(dāng)于標(biāo)底編制費(fèi)用的補(bǔ)償，按工程造價的千分之一補(bǔ)償給每個投標(biāo)人。

物流外包作為一個提高物資流通速度、節(jié)省倉儲費(fèi)用和減少在途資金積壓的有效手段，確實(shí)能夠給供需雙方帶來較多的收益，盡管供需雙方均有信心和誠意，但在實(shí)踐的過程中，物流外包又舉步維艱，常常出現(xiàn)中斷，甚至失敗。 外包失敗有徹底失敗和準(zhǔn)失敗兩種，準(zhǔn)失敗即在外包實(shí)施的過程中，如果供需雙方不采取補(bǔ)救措施，外包將馬上出現(xiàn)問題并導(dǎo)致失敗的現(xiàn)象，亦可稱之為“黑洞（Black Hole）”。 導(dǎo)致外包失敗和黑洞出現(xiàn)的原因有許多，既有體制的制約、人為的失誤，也有觀念的陳舊和技術(shù)的缺陷，不管何種原因，它們都是項目實(shí)施初期發(fā)生問題所導(dǎo)致的，如標(biāo)書的制作、投標(biāo)的準(zhǔn)備和外包項目的酬金等等，項目初期發(fā)生的問題是外包失敗的根源所在。

物流業(yè)務(wù)外包缺乏顧問

物流服務(wù)供應(yīng)商的運(yùn)作與生產(chǎn)工廠類似，工廠生存的靈魂是擁有一批有專業(yè)技術(shù)才能的員工，核心技術(shù)一定是公司內(nèi)部掌控，而不是依靠其他合作伙伴來提供支持。美國著名物流專家Jack Roser認(rèn)為：在處理外包時，專業(yè)物流顧問與技術(shù)工人一樣，他的作用比企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)更重要，合格的顧問能夠給項目帶來許多領(lǐng)導(dǎo)所不知的東西，他需要去管理維護(hù)公司項目設(shè)計規(guī)劃的過程、提供物流需求以及項目數(shù)據(jù)，而這些事情常常與外包的成敗相關(guān)聯(lián)。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)僅僅扮演監(jiān)督員的角色，如果缺乏具有項目設(shè)計和作業(yè)操作技能的專業(yè)人才，那么，外包營銷將無從談起。

目前供應(yīng)商在外包的發(fā)展上存在兩方面的制約因素：

第一、缺乏合格的專業(yè)人員進(jìn)行項目設(shè)計和系統(tǒng)評估。既然外包是要得到報酬，供應(yīng)商就應(yīng)該聘任合格的專家來規(guī)劃和管理具體操作，但在實(shí)際運(yùn)作過程中幾乎找不到合適的專家。結(jié)果，許多供應(yīng)商不能對客戶希望的服務(wù)要求做出全面、滿意的回復(fù)。

第二、專業(yè)物流顧問的評估效果失真。想要聘請合格的專家來對項目進(jìn)行設(shè)計并評估是很困難的，顧問的身價令一般供應(yīng)商望而卻步，即使聘請到一流的物流顧問，也并非能達(dá)到預(yù)期的效果。通常的情況是，物流顧問將物流外包的規(guī)劃和設(shè)計工作交給了資質(zhì)一般的人員或其他非專業(yè)人員來做，結(jié)果可想而知。雖然一些供應(yīng)商聲稱專門聘請專業(yè)顧問設(shè)計，但事實(shí)并不是這樣。

物流業(yè)務(wù)外包服務(wù)跟蹤

供應(yīng)商的內(nèi)部管理也是物流外包失敗的根源，特別是執(zhí)行總裁（CEO）的理念。目前多數(shù)企業(yè)在處理外包時，不以服務(wù)為導(dǎo)向，仍把短期利潤作為業(yè)績考核的指標(biāo)，在這種情況下，供應(yīng)商一心想得到更多的客戶以擴(kuò)大規(guī)模，獲取更多收入，在履行完畢一個合同前就經(jīng)常簽訂或轉(zhuǎn)移到另外一個項目上，這樣周而復(fù)始，無論是企業(yè)，還是內(nèi)部員工，一旦獲得了客戶，盡快完成合同、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的動力就消失了。甚至有的供應(yīng)商為了贏得業(yè)務(wù)，在沒有與客戶簽訂服務(wù)合同前，根據(jù)客戶的要求即匆忙提供服務(wù)。這種情況國內(nèi)普遍存在，尤其是運(yùn)輸業(yè)務(wù)，供應(yīng)商商務(wù)人員向客戶口頭承諾后，并未簽訂書面協(xié)議即轉(zhuǎn)交操作人員，使得操作無章可循，商務(wù)人員忙于其他客戶，無暇對進(jìn)行中的操作進(jìn)行監(jiān)控，導(dǎo)致操作失控，服務(wù)并非客戶所預(yù)期，業(yè)務(wù)合作常常被迫中斷。

物流業(yè)務(wù)外包工作范圍

工作范圍即物流服務(wù)要求明細(xì)，它對服務(wù)的環(huán)節(jié)、作業(yè)方式、作業(yè)時間、服務(wù)費(fèi)用等細(xì)節(jié)做出明確的規(guī)定，工作范圍的制訂是物流外包最重要的一個環(huán)節(jié)。在投標(biāo)的過程中，很多供應(yīng)商都知道其重要性，但卻沒能在客戶要求的時間內(nèi)去完成，或者只是為完成而完成，并 沒有認(rèn)真對待。 工作范圍不明確已經(jīng)成為任何其他導(dǎo)致物流外包失敗及黑洞出現(xiàn)的因素中的首要原因。工作范圍是客戶告訴供應(yīng)商需要什么服務(wù)并愿意付出什么價格，它是合同的一部分?？鐕髽I(yè)在物流外包方面具有豐富的操作經(jīng)驗(yàn)，如HP、IBM等，他們在實(shí)施外包時就要求供應(yīng)商與其簽署兩份文件：

一、一般性條款（the general articles），即一些非操作性的法律問題，如賠償、保險、不可抗力、保密、解約等內(nèi)容。

二、工作范圍，即對服務(wù)的細(xì)節(jié)進(jìn)行具體描述。

如果供應(yīng)商曾經(jīng)與他們合作過且履行過一般性條款，則在以后的合作中將不必再簽署一般性條款，供應(yīng)商僅僅需要對新項目的工作范圍做出明確的回復(fù)，由此可見HP、IBM對工作范圍的重視程度。外包的失敗或黑洞的出現(xiàn)大多都?xì)w結(jié)于工作范圍的不明確，如在物流合同中常出現(xiàn)的“在必要時供應(yīng)商將采取加班作業(yè)以滿足客戶的需求”，合同雙方雖然對此描述并無異議，但問題就出現(xiàn)在“必要”上；在實(shí)際運(yùn)作中，雙方就如何理解“必要 ”經(jīng)常發(fā)生分歧，客戶認(rèn)為“提出需求時即為必要”，供應(yīng)商認(rèn)為“客戶提出需求且理由合理時為必要”。類似的例子合作雙方經(jīng)常遇到，起因歸結(jié)于合作雙方?jīng)]有花費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r間和精力明確詳細(xì)地制訂工作范圍。

企業(yè)對物流專業(yè)人才的需求遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于供給的情況下，供應(yīng)商缺乏合格的、專業(yè)的物流顧問，需求商希望供應(yīng)商中標(biāo)但供應(yīng)商服務(wù)跟蹤卻不徹底，供需雙方?jīng)]有明確制訂具體的、詳細(xì)的、具有可操作性的工作范圍，這三大原因?qū)е铝宋锪魍獍氖『秃诙吹某霈F(xiàn)。

如要確保外包成功，需求商在尋找合作伙伴時，首先要了解供應(yīng)商是否擁有可以滿足外包項目所需要的組織架構(gòu)，其次與供應(yīng)商簽訂必要的法律文件，討論全部服務(wù)項目細(xì)節(jié)、擬定工作范圍。

外包項目開始于標(biāo)書，對標(biāo)書的制作務(wù)必要聘請專業(yè)人員來設(shè)計，它包括一般性條款和工作范圍。工作范圍應(yīng)該具體規(guī)定想要什么，供應(yīng)商們在投標(biāo)時，應(yīng)給出明確答復(fù)，并對標(biāo)書提出建議或意見，原則上，供應(yīng)商的回復(fù)應(yīng)當(dāng)滿足標(biāo)書所列舉的服務(wù)要求。目前，許多需求商在實(shí)施外包時，其中一項重要的工作就是與供應(yīng)商召開項目招標(biāo)會，目的是讓供應(yīng)商了解項目的背景和理解標(biāo)書的內(nèi)容，如供應(yīng)商和需求商對標(biāo)書的理解能夠達(dá)成一致，則外包就成功了一半。2100433B

水壩失敗，由溢洪道設(shè)計錯誤、對水平面的變動造成的地質(zhì)不穩(wěn)定、維修不足、極端降雨量等引起的水壩損壞現(xiàn)象。如果結(jié)構(gòu)破壞或顯著被損壞，一般會造成災(zāi)難性后果。水壩受國際人道主義法保護(hù)，不允許作為武力沖突期間及和平時期的攻擊對象。

科研和生產(chǎn)活動中失敗事例和重大事故引人關(guān)注。本項目研究構(gòu)建管理學(xué)科新分支“失敗學(xué)”的理論和方法。綜合運(yùn)用技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、管理、法學(xué)、行為科學(xué)等科知識，采用神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)方法、故障樹方法、計算機(jī)仿真等方法和手段、對失敗形成機(jī)制、失敗樹的建立、失敗監(jiān)測預(yù)警進(jìn)行研究。為傳播和活用失敗知識資源、保障科研、生產(chǎn)安全作貢獻(xiàn)。 2100433B