招標失敗

新疆某水庫大壩工程招標

新疆某水庫大壩工程是新疆自治區(qū)重點建設項目的骨干工程，總投資額17億元。其中對工程概算投資6644萬元的大壩填筑及基礎灌漿工程進行招標。

本次招標采取了邀請招標的方式，由建設單位自行組織招標。1997年6月中旬，由工程建設單位組建的資格評審小組對申請投標的20家施工企業(yè)進行了資格審查，10家企業(yè)通過了資格審查，獲得投標資格。1998年6月20日，建設單位向上述10家企業(yè)發(fā)售了招標文件，并組織了現場勘察和答疑。1998年7 月18日，由投資方、建設方、技術部門等部門代表參加的評標委員會組成。7月20日13時公開開標。當日下午至次日上午，評標委員會的商務組、技術組對 10家投標企業(yè)遞交的標書進行了審查，并向建設單位按順序推薦了中標候選人。

本次招中存在的問題是

(1)招標前的有關活動違反程序。根據有關規(guī)定，建設單位應在招標前向政府主管部門申報招標方案，由主管部門審核其是否具備編制招標文件的能力和組織招標的能力。招標活動中，建設單位違反了上述兩項要求，不但未在招前向主管部門報送招標方案，而且擅自組織編制招標文件和招標活動。盡管建設單位曾于7月16日向政府有關部門發(fā)出參加招標活動的邀請，有關部門也從工作需要出發(fā)派員參與了監(jiān)督，但這并不能彌補其違反程序的做法。

(2)違規(guī)定標。建設單位不在評標委員會推薦的中標候選人名單選擇中標單位，而是讓名單之外的××部水電××局中標，原因是該局提出的優(yōu)惠條件較好(實際上是墊資施工)。但在有關單位的干預和協調下，建設單位最終從評標委員會推薦的中標候選人中選擇了承包商。

1.招投標過程中的相互關系

招標和投標是合同訂立過程中的要約和承諾關系，中標是招標人將合同簽訂權授予最適合的投標人，因此，可以認為招標方和投標方互為合同的相對方。

招標投標系競爭性締約程序。盡管最終只有一個投標人會真正成為合同的相對方，但《招標投標法》、《第89號令》和《第12號令》均強制性要求作為合同一方的投標方必須有3個及以上成員，否則招投標行為缺乏競爭性，恐難以實現招標投標的真正目的。招標投標行為，不等同于“貨比三家”的采購選擇行為，采購選擇方可以任意在各個“候選商家”詢價咨詢，結果可能是選擇一家或多家，或者不選擇任一家，再重新進行上述行為，直至滿意為止。

盡管招投標行為中，評委會可以否決全部投標，但其性質不同，背景條件相差甚遠。根據國家有關法律法規(guī)條文規(guī)定，招投標行為中的投標方組成成員不得少于3個，少于3家投標人組成訂立合同的相對方不能成立，亦即投標方作為訂立合同的一方不具備簽訂合同所應具備的法律地位。為了合同訂立有效，投標方必須在符合法律規(guī)定的前提下，才能真正作為合同的相對方出現，否則合同不得生效成立，故此，投標者之間對合同生效成立負有共同責任.對可能承擔的義務負有連帶責任。對這層關系，在招投標過程中容易被忽視。

2.招標失敗應賠償的原因

招標失敗的原因有招標人的，有投標人的，或是招投標雙方的，其實施的行為有侵權和違約之分，違約責任和侵權責任均以賠償損失為內容，這就涉及到賠償處理問題。

德國著名法學家耶林在其《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中提出“從事契約締結的人，……，其因此而承擔的首要義務，系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生中的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品!契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，并謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害”。這種觀點產生了重大影響力，并被許多國家采用。我國《合同法》明確規(guī)定，對違約責任應采取嚴格責任原則，只有不可抗力可以免責。

招標人和投標人在招標投標程序中的關系就如“正在發(fā)生中的契約關系”，均為“信其契約為有效成立的相對人”，故對招標失敗均有權得到“基于此信賴而產生的損害”的賠償。

3.賠償處理

(1)中標無效情況下的賠償

對這類情況引起的重新招標，(招標投標法》中針對不同情況均有詳細的賠償敘述，《合同法》第一百二十二條規(guī)定，“……受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任?！币虼?，在分清侵權或違約后再論賠償損失的計量額度。建議按標底造價的0.15%計取賠償費用，賠償費用不低于10000元，另有損失時，再另行計取賠償費用。

(2)逾時投標和放棄投標致使重新招標情況下的賠償

受損害的對象為招標人和無過錯的其他投標人。作為合同相對方的投標人應賠償招標人由此而造成的損失，包括直接損失和間接損失，為保護“正在發(fā)生中的契約關系”，一般應采用賠償限制原則。對于無過錯投標人，有過錯的投標人應賠償其相應投標直接費用，以保護守約者的合法權益，這種情況下的賠償處理往往容易疏忽。對放棄投標而致招標失敗者，應采取其他相應措施予以處罰。建議有過錯投標人向招標人賠償標底造價的0.1%，不低于6000元，不高于15000元。

(4)有效投標人不足三家情況下的賠償

情況類似于前文所述。有過錯投標人應賠償招標人的相應損失，并對無過錯的其他投標人予以投標直接費用賠償。建議有過錯的投標人向招標人的賠償額按前文所述比例數值計取或酌情減免。

(4)否決所有投標情況下的賠償

所有投標人、招標人對招標失敗均負有相應責任。評標委員會是游離于招標人和投標人的一個評審組織，在其認為所有投標均不符合招標要求的情況下，可認為要約與承諾不吻合，兩個相對人各負其責，由招標人重新組織招標投標。

(5)對無過錯投標人賠償

額度的建議作為合同相對方的所有投標人，在招標失敗情況下，過錯在投標方時，應賠償合同另一相對方—招標人所受到的損失，這點應是明確的;投標方內部無過錯者與有過錯者對招標失敗負連帶責任，因此無過錯者由此應獲得的賠償最高額不應超過投標直接費用。投標直接費用不是比較數量化的指標，隨項目大小、投人多少而不同，比照標底編制費用，建議按投標報價的萬分之五計取，不低于4000元/家，不高于8000元/家。

當過錯完全在于招標方時，投標人應獲得相當于標底編制費用的補償，按工程造價的千分之一補償給每個投標人。

物流外包作為一個提高物資流通速度、節(jié)省倉儲費用和減少在途資金積壓的有效手段，確實能夠給供需雙方帶來較多的收益，盡管供需雙方均有信心和誠意，但在實踐的過程中，物流外包又舉步維艱，常常出現中斷，甚至失敗。 外包失敗有徹底失敗和準失敗兩種，準失敗即在外包實施的過程中，如果供需雙方不采取補救措施，外包將馬上出現問題并導致失敗的現象，亦可稱之為“黑洞（Black Hole）”。 導致外包失敗和黑洞出現的原因有許多，既有體制的制約、人為的失誤，也有觀念的陳舊和技術的缺陷，不管何種原因，它們都是項目實施初期發(fā)生問題所導致的，如標書的制作、投標的準備和外包項目的酬金等等，項目初期發(fā)生的問題是外包失敗的根源所在。

物流業(yè)務外包缺乏顧問

物流服務供應商的運作與生產工廠類似，工廠生存的靈魂是擁有一批有專業(yè)技術才能的員工，核心技術一定是公司內部掌控，而不是依靠其他合作伙伴來提供支持。美國著名物流專家Jack Roser認為：在處理外包時，專業(yè)物流顧問與技術工人一樣，他的作用比企業(yè)領導更重要，合格的顧問能夠給項目帶來許多領導所不知的東西，他需要去管理維護公司項目設計規(guī)劃的過程、提供物流需求以及項目數據，而這些事情常常與外包的成敗相關聯。企業(yè)領導僅僅扮演監(jiān)督員的角色，如果缺乏具有項目設計和作業(yè)操作技能的專業(yè)人才，那么，外包營銷將無從談起。

目前供應商在外包的發(fā)展上存在兩方面的制約因素：

第一、缺乏合格的專業(yè)人員進行項目設計和系統(tǒng)評估。既然外包是要得到報酬，供應商就應該聘任合格的專家來規(guī)劃和管理具體操作，但在實際運作過程中幾乎找不到合適的專家。結果，許多供應商不能對客戶希望的服務要求做出全面、滿意的回復。

第二、專業(yè)物流顧問的評估效果失真。想要聘請合格的專家來對項目進行設計并評估是很困難的，顧問的身價令一般供應商望而卻步，即使聘請到一流的物流顧問，也并非能達到預期的效果。通常的情況是，物流顧問將物流外包的規(guī)劃和設計工作交給了資質一般的人員或其他非專業(yè)人員來做，結果可想而知。雖然一些供應商聲稱專門聘請專業(yè)顧問設計，但事實并不是這樣。

物流業(yè)務外包服務跟蹤

供應商的內部管理也是物流外包失敗的根源，特別是執(zhí)行總裁（CEO）的理念。目前多數企業(yè)在處理外包時，不以服務為導向，仍把短期利潤作為業(yè)績考核的指標，在這種情況下，供應商一心想得到更多的客戶以擴大規(guī)模，獲取更多收入，在履行完畢一個合同前就經常簽訂或轉移到另外一個項目上，這樣周而復始，無論是企業(yè)，還是內部員工，一旦獲得了客戶，盡快完成合同、提供優(yōu)質服務的動力就消失了。甚至有的供應商為了贏得業(yè)務，在沒有與客戶簽訂服務合同前，根據客戶的要求即匆忙提供服務。這種情況國內普遍存在，尤其是運輸業(yè)務，供應商商務人員向客戶口頭承諾后，并未簽訂書面協議即轉交操作人員，使得操作無章可循，商務人員忙于其他客戶，無暇對進行中的操作進行監(jiān)控，導致操作失控，服務并非客戶所預期，業(yè)務合作常常被迫中斷。

物流業(yè)務外包工作范圍

工作范圍即物流服務要求明細，它對服務的環(huán)節(jié)、作業(yè)方式、作業(yè)時間、服務費用等細節(jié)做出明確的規(guī)定，工作范圍的制訂是物流外包最重要的一個環(huán)節(jié)。在投標的過程中，很多供應商都知道其重要性，但卻沒能在客戶要求的時間內去完成，或者只是為完成而完成，并 沒有認真對待。 工作范圍不明確已經成為任何其他導致物流外包失敗及黑洞出現的因素中的首要原因。工作范圍是客戶告訴供應商需要什么服務并愿意付出什么價格，它是合同的一部分?？鐕髽I(yè)在物流外包方面具有豐富的操作經驗，如HP、IBM等，他們在實施外包時就要求供應商與其簽署兩份文件：

一、一般性條款（the general articles），即一些非操作性的法律問題，如賠償、保險、不可抗力、保密、解約等內容。

二、工作范圍，即對服務的細節(jié)進行具體描述。

如果供應商曾經與他們合作過且履行過一般性條款，則在以后的合作中將不必再簽署一般性條款，供應商僅僅需要對新項目的工作范圍做出明確的回復，由此可見HP、IBM對工作范圍的重視程度。外包的失敗或黑洞的出現大多都歸結于工作范圍的不明確，如在物流合同中常出現的“在必要時供應商將采取加班作業(yè)以滿足客戶的需求”，合同雙方雖然對此描述并無異議，但問題就出現在“必要”上；在實際運作中，雙方就如何理解“必要 ”經常發(fā)生分歧，客戶認為“提出需求時即為必要”，供應商認為“客戶提出需求且理由合理時為必要”。類似的例子合作雙方經常遇到，起因歸結于合作雙方沒有花費相當的時間和精力明確詳細地制訂工作范圍。

企業(yè)對物流專業(yè)人才的需求遠遠大于供給的情況下，供應商缺乏合格的、專業(yè)的物流顧問，需求商希望供應商中標但供應商服務跟蹤卻不徹底，供需雙方沒有明確制訂具體的、詳細的、具有可操作性的工作范圍，這三大原因導致了物流外包的失敗和黑洞的出現。

如要確保外包成功，需求商在尋找合作伙伴時，首先要了解供應商是否擁有可以滿足外包項目所需要的組織架構，其次與供應商簽訂必要的法律文件，討論全部服務項目細節(jié)、擬定工作范圍。

外包項目開始于標書，對標書的制作務必要聘請專業(yè)人員來設計，它包括一般性條款和工作范圍。工作范圍應該具體規(guī)定想要什么，供應商們在投標時，應給出明確答復，并對標書提出建議或意見，原則上，供應商的回復應當滿足標書所列舉的服務要求。目前，許多需求商在實施外包時，其中一項重要的工作就是與供應商召開項目招標會，目的是讓供應商了解項目的背景和理解標書的內容，如供應商和需求商對標書的理解能夠達成一致，則外包就成功了一半。2100433B

水壩失敗，由溢洪道設計錯誤、對水平面的變動造成的地質不穩(wěn)定、維修不足、極端降雨量等引起的水壩損壞現象。如果結構破壞或顯著被損壞，一般會造成災難性后果。水壩受國際人道主義法保護，不允許作為武力沖突期間及和平時期的攻擊對象。

科研和生產活動中失敗事例和重大事故引人關注。本項目研究構建管理學科新分支“失敗學”的理論和方法。綜合運用技術、經濟、管理、法學、行為科學等科知識，采用神經網絡方法、故障樹方法、計算機仿真等方法和手段、對失敗形成機制、失敗樹的建立、失敗監(jiān)測預警進行研究。為傳播和活用失敗知識資源、保障科研、生產安全作貢獻。 2100433B