房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同訂立過程

《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須簽訂書面合同?，F(xiàn)以房地產(chǎn)買賣合同為例進(jìn)行分析。房地產(chǎn)買賣合同的訂立必須經(jīng)歷要約與承諾兩個(gè)階段。

(一)要約

要約，是指房地產(chǎn)買賣合同的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出簽訂房地產(chǎn)買賣合同的意思表示。該意思表示必須符合如下要求：

1．明確地向?qū)Ψ奖砻髻I賣房地產(chǎn)的意圖。

2．具體寫明房地產(chǎn)的數(shù)量、質(zhì)量、坐落、價(jià)格、交付方式及期限等主要內(nèi)容。

3．表明請對方當(dāng)事人在約定的期限內(nèi)給予答復(fù)的要求。

4．要約必須送達(dá)受要約人。

要約是具有法律約束力的意思表示，要約人要受到自己發(fā)出的要約的約束；而要約邀請僅是邀請對方向自己發(fā)出要約，要約邀請不具有法律效力。因此，實(shí)踐中有的開發(fā)商故意夸大其詞，宣傳推介商品房，實(shí)際交付的房屋卻與廣告宣傳有較大差異。因?yàn)閺V告宣傳一般為要約邀請，不具有法律約束力，所以購房人的合法權(quán)益得不到相應(yīng)的保障。針對實(shí)踐中出現(xiàn)的爭議，2003年6月1日起實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理商品房糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條明確規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和該允諾即使未載人商品房買賣合同，亦應(yīng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

(二)承諾

承諾，是指房地產(chǎn)買賣合同當(dāng)事人一方對另一方所提出的要約或反要約完全同意的意思表示。承諾必須明確表示同意要約人或反要約人的意見，并且全部接受了其提出的合同內(nèi)容。

(三)合同成立

雙方當(dāng)事人訂立合同經(jīng)過要約與承諾過程之后，合同成立。依法成立的合同具有法律約束力。

房地產(chǎn)買賣合同能否發(fā)生法律效力，取決于以下條件：

1．房地產(chǎn)買賣雙方當(dāng)事人的主體資格是否合法。

首先看房地產(chǎn)買賣雙方當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力。無民事行為能力和限制民事行為能力的公民不能直接簽訂房地產(chǎn)買賣合同，其房地產(chǎn)買賣行為由其法定代理人代為進(jìn)行。

其次看房地產(chǎn)買賣雙方當(dāng)事人是否有權(quán)買賣房地產(chǎn)。非房屋所有人和土地使用者不得出賣他人的房地產(chǎn)，除非已經(jīng)得到代理出售的權(quán)利；共有人應(yīng)在得到其他共有人書面同意的情況下才有權(quán)出賣房地產(chǎn)。買受房地產(chǎn)者也須符合規(guī)定，如系單位，應(yīng)出于特殊需要并得到有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)才可以購買私有房地產(chǎn)。

2．房地產(chǎn)買賣雙方當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)。

按照《中華人民共和國民法通則》第58條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下簽訂房地產(chǎn)買賣合同，或存在惡意串通，損害國家、集體或者第三者利益的情形，以及行為人對房地產(chǎn)買賣合同內(nèi)容有重大誤解，合同內(nèi)容顯失公平，為無效民事行為或撤銷或變更民事行為。

3．房地產(chǎn)買賣合同是否違反法律或者社會公共利益。

這一有效條件是內(nèi)容合法條件，體現(xiàn)了房地產(chǎn)買賣行為的合法性特征，包括不違反法律和不違反社會公共利益等兩項(xiàng)內(nèi)容。

不違反法律，是指在房地產(chǎn)買賣合同中，不得有與強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范相抵觸的條款，也不得濫用授權(quán)性或任意性法律規(guī)范達(dá)到規(guī)避法律的目的。如不得轉(zhuǎn)讓未完成規(guī)定投資比例的土地使用權(quán)，不得轉(zhuǎn)讓權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)，不得以賤賣貴買方式轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)以逃避破產(chǎn)清算或強(qiáng)制執(zhí)行等。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第6條的規(guī)定，民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。因此，在法律沒有規(guī)定而國家政策有規(guī)定時(shí)，違反政策規(guī)定的房地產(chǎn)買賣，也屬于違法行為。

不違反社會公共利益，是指房地產(chǎn)買賣合同不得有損社會經(jīng)濟(jì)秩序、政治安定和道德風(fēng)尚，不得有損國家、集體和公民的合法權(quán)益。凡屬法律和國家政策沒有規(guī)定的場合，都可以運(yùn)用社會公共利益的要求準(zhǔn)則考察房地產(chǎn)買賣行為的合法性。

4．房地產(chǎn)買賣合同的形式是否符合法律的規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第56條的規(guī)定，民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。房地產(chǎn)買賣合同，依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式，并且經(jīng)過房地產(chǎn)權(quán)屬登記。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的主要方式有：

(1)房地產(chǎn)買賣合同，這是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要方式，它是指轉(zhuǎn)讓人將房地產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受讓人所有，受讓人取得房地產(chǎn)權(quán)并支付相應(yīng)價(jià)款的合同；

(2)房地產(chǎn)贈與合同，即規(guī)定贈與人將房地產(chǎn)無償轉(zhuǎn)移給受贈人的合同；

(3)其他合法方式。主要有：以房地產(chǎn)價(jià)格入股，與他人成立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；一方提供土地使用權(quán)，另一方或者多方提供資金、合資、合作開發(fā)經(jīng)營地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；因企業(yè)被收購、兼并或合并，房地產(chǎn)權(quán)屬隨之轉(zhuǎn)移的；以房地產(chǎn)抵債的；法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

其法律特征表現(xiàn)為：

第一，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同是依照平等、自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，由原所有人與新的受讓人簽訂的。合同雙方若違背轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

第二，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同是一種書面合同。這是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的形式要件。按照民法原理，若法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同必須用書面形式而未采用書面形式的，則合同因缺乏形式要件就不能成立、生效?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》明確規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同?！?

第三，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同反映了當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同一經(jīng)簽訂，當(dāng)事人雙方在權(quán)利義務(wù)上直接發(fā)生法律關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移?！?

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第8條之規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)載明下列主要內(nèi)容：

1．雙方當(dāng)事人的姓名或者名稱、住所；

2．房地產(chǎn)權(quán)屬證書名稱和編號；

3．房地產(chǎn)座落位置、面積、四至界限；

4．土地宗地號、土地使用權(quán)取得方式及年限；

5．房地產(chǎn)的用途或使用性質(zhì)；

6．成交價(jià)格及支付方式；

7．房地產(chǎn)交付使用的時(shí)問；

8．違約責(zé)任；

9．雙方約定的其他事項(xiàng)。

(一)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同以土地使用權(quán)出讓合同的存在為有效的前提條件

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓人對土地并無所有權(quán)而只有使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓人的土地使用權(quán)是基于其與土地所有人簽訂的土地使用權(quán)出讓合同而產(chǎn)生的。土地使用權(quán)出讓合同是轉(zhuǎn)讓人享有土地使用權(quán)的依據(jù)，也是確定轉(zhuǎn)讓人土地使用權(quán)范圍的標(biāo)準(zhǔn)。如果土地使用權(quán)出讓合同不存在或者無效，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為就是無權(quán)處分，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同就不產(chǎn)生法律效力。

(二)土地使用權(quán)出讓合同中的條款仍然適用于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，且必須成為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的一部分內(nèi)容

無論房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中的受讓人是誰，也無論經(jīng)過多少次轉(zhuǎn)讓，新的土地使用權(quán)人都要承擔(dān)土地使用權(quán)出讓合同約定的義務(wù)。隨著房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的訂立與生效，土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的建設(shè)條件、土地用途和規(guī)劃要求隨之轉(zhuǎn)移并且應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行。如需改變，應(yīng)向出讓人提出申請，經(jīng)政府有關(guān)部門審查、批準(zhǔn)后，重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同。

(三)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同約定的土地使用權(quán)使用年限受到土地使用權(quán)出讓合同約定的年限的限制

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第42條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后，其土地使用權(quán)的使用年限為原土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限減去原土地使用者已經(jīng)使用年限后的剩余年限?！边@說明，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同約定的土地使用權(quán)的使用年限以原土地使用權(quán)出讓合同約定的期限為限。2100433B

1．從知識產(chǎn)權(quán)的種類角度看，知識產(chǎn)權(quán)可以劃分為專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等，因此知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、商業(yè)秘密權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等形式。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓，因此也就無所謂的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有廣義和狹義之分，廣義的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同包括專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而狹義的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不包括專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指專利權(quán)人將自己所享有或者持有的專利權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人，而受讓人支付約定價(jià)款的合同。專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指對發(fā)明創(chuàng)造享有專利申請權(quán)的人，將該項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)移給受讓人，而受讓人支付約定價(jià)款的合同。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，受專利法和合同法總則以及技術(shù)合同的規(guī)定調(diào)整。

商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指商標(biāo)權(quán)人將自己所享有的商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人，而受讓人支付約定價(jià)款的合同。商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，受商標(biāo)法和合同法總則的調(diào)整。著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指著作權(quán)人將自己所享有著作權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人，而受讓人支付約定價(jià)款的合同。著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂，受著作權(quán)法和合同法總則的調(diào)整。商業(yè)秘密權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指商業(yè)秘密權(quán)利人將其享有的商業(yè)秘密權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人，而受讓人支付約定的價(jià)款的合同。商業(yè)秘密權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，受商業(yè)秘密保護(hù)法和合同法總則的調(diào)整。由于我國沒有頒布商業(yè)秘密保護(hù)法，有關(guān)商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓遵從《合同法》的有關(guān)規(guī)定。

2．從知識產(chǎn)權(quán)的體系角度看，知識產(chǎn)權(quán)可以分為完全知識產(chǎn)權(quán)和定限知識產(chǎn)權(quán)。因此，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以分為完全知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和定限知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。定限知識產(chǎn)權(quán)中的擔(dān)保知識產(chǎn)權(quán)具有從屬性，不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，因此不存在單獨(dú)的擔(dān)保知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，所謂的定限知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同往往是指用益知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

(一)知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主體

知識產(chǎn)權(quán)人為出讓人，包括享有專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的一切權(quán)利人。知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的受讓人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織。

(二)當(dāng)事人雙方就知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓意思表示一致

知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移：知識產(chǎn)權(quán)人轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)，受讓人接受該知識產(chǎn)權(quán)。有人主張根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的具體權(quán)能，將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓劃分為全部權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和部分權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓僅指全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓，部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓名為“轉(zhuǎn)讓”，實(shí)為“許可”。因此，本書中的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓僅指財(cái)產(chǎn)權(quán)的全部轉(zhuǎn)移。也有人主張知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓可以分為合同轉(zhuǎn)讓和其他轉(zhuǎn)讓。其他轉(zhuǎn)讓形式主要有因繼承、繼受等方式下的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為，因繼承、繼受等方式發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)變動(dòng)，屬于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而非轉(zhuǎn)讓。

(三)知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為有償合同

知識產(chǎn)權(quán)人轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)給受讓人，理論上講可以有償，也可以無償。但一般情況下，均是有償轉(zhuǎn)讓。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過轉(zhuǎn)讓，獲得轉(zhuǎn)讓利益，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，這是知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的。

(四)知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為要式合同

根據(jù)合同的成立是否需要特定的法律形式，可以將合同分為要式合同和不要式合同。要是合同是指必須采用特定形式才能成立的合同。不要式合同是指當(dāng)事人無需采取特定形式就可以成立的合同。知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)為要式合同，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系重大，而不要式合同不易舉證，日后形成糾紛將難以舉證。國外許多立法考慮到知識產(chǎn)權(quán)客體的特殊性，都將知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同采要式行為主義，要求必須簽訂書面知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。我國《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓“應(yīng)當(dāng)訂立書面合同”，我國《專利法》和《商標(biāo)法》均有轉(zhuǎn)讓相關(guān)權(quán)利采書面形式的規(guī)定。此外，許多國家立法還進(jìn)一步規(guī)定了著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的登記制度，并采取了登記對抗主義的立法模式，如日本。筆者認(rèn)為這一制度較為合理，一方面由于著作權(quán)可以在不同地方、不同時(shí)間被多次、重復(fù)轉(zhuǎn)讓；另一方面受讓方享有的著作權(quán)并不像受讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán)可以基于對所有物的占有來表明自己的權(quán)利，如果不以某種方式將這種轉(zhuǎn)讓行為公示，受讓方在受讓著作權(quán)之后其權(quán)利將易受侵犯，且使著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系處于不穩(wěn)定的境地。我國著作權(quán)法中并沒有明確規(guī)定著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度，僅在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同“可以向著作權(quán)行政管理部門備案”。

知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂，按照《合同法》的規(guī)定，需要通過要約和承諾的方式。在知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐中，并不是每個(gè)合同都是通過單一的“要約一承諾”即可完成。往往需要反復(fù)的要約、再要約的過程才有可能最終承諾，使合同成立。這個(gè)過程在商務(wù)領(lǐng)域即是談判。因此，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓談判是知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)中的一個(gè)常見程序。

合同談判與合同簽訂關(guān)系密切。合同談判是合同簽訂的前提和基礎(chǔ)，合同簽訂是合同談判的結(jié)果。合同談判是準(zhǔn)備訂立合同的雙方或多方當(dāng)事人為相互了解、確定合同權(quán)利與義務(wù)而進(jìn)行的商議活動(dòng)。談判一般包括法律意義上的要約邀請一要約一反要約一再要約一再反要約一承諾的過程。要約，又稱發(fā)盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等，是希望和他人訂立合同的意思表示，它是一種提議。有的當(dāng)事人讓他人先向自己發(fā)出提議，《合同法》稱這種方法為要約邀請。反要約又叫新要約，也就是受要約人對要約的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容做了修改，并將其意思表示回復(fù)給要約人，它是一項(xiàng)新的提議。承諾，又叫做收盤或接受提議，是受要約人同意要約的意思表示。直到一方承諾并生效，合同才算正式訂立。談判過程是雙方努力尋求對方都能接受的妥協(xié)點(diǎn)的過程。合同談判應(yīng)遵循平等互利、友好協(xié)商、誠實(shí)信用、遵守法律的原則。在知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓談判過程中，應(yīng)事先分析論證，確定談判的目標(biāo)、任務(wù)和要求，真正論證清楚自己需要什么樣的知識產(chǎn)權(quán)或者需要出讓什么知識產(chǎn)權(quán)；了解對方，審查對方的資信狀況與履約能力；了解對方談判人員的地位、個(gè)性、角色、興趣愛好，準(zhǔn)確分析對比各自的優(yōu)勢劣勢；收集、整理并熟悉與談判有關(guān)的資料，調(diào)查清楚所出讓或者受讓的知識產(chǎn)權(quán)的市場前景及現(xiàn)實(shí)行情；設(shè)計(jì)和確定最優(yōu)方案、次優(yōu)方案和備選方案；進(jìn)行內(nèi)部分工，派定談判角色，以便有分工、有合作、有主次、有重點(diǎn)；設(shè)計(jì)好談判的程序、交涉步驟，以便運(yùn)用自如、得心應(yīng)手，取得談判成功，順利簽訂知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。