工程造價司法鑒定中的司法審判權

工程造價司法鑒定中的司法審判權

周吉高（上海海華永泰律師事務所）

[摘 要] 司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。本文首先通過比較一般司法鑒定與工程造價司法鑒定的區(qū)別，發(fā)現(xiàn)一般司法鑒定不涉及司法審判權，而工程造價司法鑒定涉及司法審判權。然后，本文又論述了工程造價司法鑒定中涉及的四種司法審判權，并進一步闡明了認識到工程造價司法鑒定中的司法審判權對指導司法實踐的重大意義?！關鍵詞] 司法鑒定 工程造價司法鑒定 司法審判權　建設工程施工合同糾紛，以拖欠工程款糾紛居多，而拖欠工程款數(shù)額的大小，往往取決于工程造價司法鑒定結果。因此，工程造價司法鑒定對于審理建設工程施工合同糾紛案件非常重要，是審理好案件的關鍵。　工程造價司法鑒定不同于一般的司法鑒定。一般的司法鑒定，往往由鑒定人獨立完成，法院只是將鑒定結果作為證據的一種，并根據證據規(guī)則的規(guī)定，作為認定事實的依據。而工程造價司法鑒定卻不同，工程造價司法鑒定過程中涉及眾多的證據審核認定問題以及法律適用問題。　為了說明兩者的不同，下面筆者結合自己辦理的兩起案例予以說明?！“咐唬?004年12月，筆者代理原告某施工企業(yè)起訴被告某建設單位，稱：原告承建的被告電廠土建工程已經竣工并通過驗收，工程結算造價為9200萬元，被告在施工過程中支付了5000萬元，尚欠4200萬元。據此，訴請被告建設單位支付拖欠工程款4200萬元及相應利息。受理后，法院委托審價單位進行工程造價司法鑒定，工程造價司法鑒定單位經過審價后出具了《工程造價司法鑒定報告（初稿）》，初稿鑒定結果為8223萬元。后來經過法院組織質證，工程造價司法鑒定單位出具了《工程造價司法鑒定報告（正式稿）》，正式稿鑒定結果為6894萬元。法院再次組織質證，質證后工程造價司法鑒定單位又出具了《工程造價司法鑒定報告（補充說明一）》，將鑒定結果調整為7034萬元。法院再次組織對《工程造價司法鑒定報告（補充說明一）》的質證，筆者提出了七大異議，涉及需要調增價款1678萬元。同時，筆者明確提出，這七大異議中有五大異議屬于法律適用的問題，應依法由法院作出認定，而后由審價單位根據法院認定的結果進行補充審價。合議庭通過合議后，采納了筆者的觀點，并就其中三大異議（均涉及如何理解合同約定的問題）作出認定，即按筆者提出的觀點進行認定，而后要求審價單位補充審價，審價單位據此出具了《工程造價司法鑒定報告（補充說明二）》，審價結論分別為8024萬元、7702萬元、7037萬元。再后來，審價單位又根據筆者的主張、合議庭的要求，就上述三個異議的結果進行合并計算，并出具了《工程造價司法鑒定報告（補充說明三）》，審價結果為8422萬元。正式開庭時，被告建設單位代理人就工程造價司法鑒定結果向工程造價司法鑒定單位進行詢問，問鑒定單位鑒定結果為多少，審價單位回答鑒定結果為補充說明一載明的結果即7034萬元，補充說明二、補充說明三均非鑒定單位出具的鑒定結果，而是根據法院的要求出具的，不代表鑒定單位的鑒定結論。最后，法院依據補充說明三載明的結果8422萬元作出判決。后來建設單位向最高院提起上訴，最高院維持原判?！”景钢泄こ淘靸r司法鑒定單位認為的鑒定結論7034萬元顯然與法院認定的鑒定結論8422萬元不同，誰的認定正確呢？也就是說法院在造價鑒定過程中是否有權介入？如果有權，該權利的依據是什么？　案例二：某施工單位就某裝修工程起訴某承租人（筆者代理），稱：原告承接被告的裝修工程，裝修過程中，被告通知暫停施工，暫行施工期限為6個月，為此雙方簽訂補充協(xié)議，約定暫停施工期間的窩工、機械等損失由雙方根據實際情況予以確定，并由被告予以賠償。起訴前原告先是提出500多萬元的索賠數(shù)額，后來將500多萬元調整為400多萬元，再后來，原告又將400多萬元調整為328萬元，并以此數(shù)額提起訴訟?？紤]到原告提出的索賠，一會兒500多萬元，一會兒400多萬元，后來又改為300多萬元，且每次均提供了相應的證明材料，案件審理過程中，筆者向法院申請，先就被告提供的證據材料進行質證。經過質證，筆者認為，被告提供的14組證據材料中，僅有兩個證據材料即施工合同及補充協(xié)議具有真實性，其他證據材料均不具有真實性。后來，施工單位提出造價鑒定申請，筆者明確表示反對，因為僅憑具有真實性的施工合同及補充協(xié)議是無法就窩工、機械停滯等損失進行審價的。最后，法院采納了筆者的觀點，并根據筆者自認的20多萬元作出判決。現(xiàn)施工單位提出上訴，其稱：一審法院沒有委托鑒定單位進行工程造價司法鑒定，進而導致判決錯誤。本案尚在審理中?！”景甘欠裥枰こ淘靸r司法鑒定呢？或者說，在決定是否需要造價鑒定前，法院就造價鑒定材料進行審核認定，再決定是否同意造價鑒定，是否恰當呢？　筆者認為，上述兩個案例中，均涉及工程造價司法鑒定中的司法審判權行使問題。　一、一般司法鑒定不涉及司法審判權 　司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。　司法鑒定主要分為四種：(一)法醫(yī)類鑒定；(二)物證類鑒定；(三)聲像資料鑒定；(四)其他鑒定。其他鑒定中包括司法審計、工程造價司法鑒定、工程質量鑒定等等?！。ㄒ唬?、（二）、（三）類鑒定，有一共同的特點。以聲像資料鑒定為例，該鑒定包括對錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤、圖片等載體上記錄的聲音、圖像信息的真實性、完整性及其所反映的情況過程進行的鑒定和對記錄的聲音、圖像中的語言、人體、物體作出種類或者同一認定。這些鑒定實際上均可由鑒定人依據專門的知識單獨完成檢驗、鑒別和評定。這是一般鑒定所有的共同特點?！∷痉▽徟袡啵侵阜ㄔ焊鶕椃ㄙx予的權利，依照法定程序對有關法律爭議進行審理，并依據法律規(guī)定對有關爭議作出裁判的國家權力。通俗地講，就是指法院根據證據認定事實，然后適用法律，并就某爭議事項作出裁判的權力。證據的審核認定、法律適用、作出裁判，均是司法審判權，由法院及法官行使?！τ谝话汨b定，鑒定人依據專門的知識就能單獨完成檢驗、鑒別和評定，而不涉及鑒定材料真實性、合法性、關聯(lián)性的認定問題，也不涉及法律適用問題，更不涉及裁判。因此，一般鑒定不涉及司法審判權的行使。　二、工程造價司法鑒定中涉及司法審判權 　工程造價司法鑒定是指在建設工程施工合同糾紛案件訴訟過程中，為查明工程造價的事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有造價工程專業(yè)知識的審價單位，對工程造價進行計算、審查的活動?！≡靸r鑒定單位應當以建設工程施工合同所約定的計價方法及法律規(guī)定作為造價鑒定依據，以建設工程施工合同、補充協(xié)議、變更簽證和現(xiàn)場簽證，以及經發(fā)、承包人認可的其他有效文件作為造價鑒定資料，并對下列內容進行審查：工程量、綜合單價的應用、定額應用、費用應用、材料量價計取、設計變更手續(xù)的齊全性、增減內容簽證與實際情況是否相符?！∩鲜鰧彶榈膬热輰嶋H上即為審價單位用運用造價工程專業(yè)知識，對工程造價進行計算和審查的活動?！〉牵ㄔO工程施工合同所約定的計價方法及法律規(guī)定屬于法律運用的范疇，而文件資料能否作為審價資料，這涉及到這些文件資料的質證、審核認定。實際上，這些均為司法審判權的內容。為了全面闡述工程造價司法鑒定中的司法審判權內容，下面分述如下：?。ㄒ唬┕こ淘靸r司法鑒定范圍的確定權屬于司法審判權　對于建設工程施工合同糾紛案件所涉及工程造價的準確數(shù)額，除非雙方已經確定認可外，一般需要工程造價司法鑒定。但是否需要全面鑒定，這要看工程造價是否均未確定，如均未確定，則需要全面鑒定；部分確定，則僅對不確定的部分進行鑒定。其法律依據為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：《司法解釋》）。其中，第二十二條規(guī)定：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。該規(guī)定表明固定價因為本身確定而無需要鑒定。第二十三條規(guī)定：當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定。該規(guī)定表明，有爭議的工程造價需要鑒定，而無爭議即已經確定的工程造價無需鑒定。上述司法解釋規(guī)定的適用，顯然屬于司法審判權的內容，依法應由法院來行使?！。ǘ┕こ淘靸r司法鑒定依據的確定權屬于司法審判權　工程造價司法鑒定需要依據什么進行鑒定，這涉及鑒定的依據問題。而依據如何確定，除了涉及雙方當事人在合同中約定的工程造價計算依據外，還涉及合同雙方沒有約定工程造價計算依據的確定問題。其法律依據包括：《司法解釋》第十六條規(guī)定:當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。該規(guī)定表明：雙方當事人對計價方法或計價標準有約定的，按照約定審價；如沒有約定，雙方又協(xié)商不成的，則按照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準審價?！端痉ń忉尅返诙粭l規(guī)定:當事人就同一建設工程另行訂立建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。該規(guī)定表明，經過招標投標，如果雙方當事人違背招標、投標文件的規(guī)定，簽訂背離合同實質性內容的其他合同，工程造價司法鑒定應以備案的按招標、投標文件簽訂的合同作為審價的依據。即通常意義的黑白合同，按白合同作為工程造價司法鑒定的依據。上述司法解釋規(guī)定的適用，顯然屬于司法審判權的內容，依法應由法院來行使。?。ㄈ贤s定理解存在爭議的確定權屬于司法審判權　合同雙方當事人約定了審價的依據，但對約定有不同理解。案例一補充說明一與補充說明三，審價結論相差一千多萬元，原因就在于雙方對合同約定理解存在爭議。如涉及關于水下挖泥、水下拋石定額子目套用問題，涉及價款990萬元，就涉及雙方對合同約定理解問題。施工單位認為，應該按照合同約定的《上海93建工定額》中的對應子目直接套用；建設單位認為，定額規(guī)定的適用條件為僅適用于內港河道，而現(xiàn)在施工地點并非內港河道，故不能套用《上海93建工定額》中的對應子目，只能套用《沿海港口定額》；審價單位在補充說明一中認為，工程現(xiàn)場情況與定額規(guī)定的適用條件不符，應根據實際情況進行換算調整，取費標準仍使用約定的《上海93建工定額》。顯然，這涉及到關于合同約定的理解問題。又如關于機械費調整問題，涉及價款667萬元。合同約定工程的取費標準為《上海93市政定額》、《上海93建工定額》及相關文件。施工單位認為，相關文件中包含了定額站頒布的配套文件，包括機械費調整的文件，26、39號文件。建設單位認為，“相關文件”語意不明，并不能特指機械費調整文件，26、39號文件。因此，不應按1996年的機械費進行調整。審價單位在補充說明一中采納建設單位意見。顯然，這也涉及到關于合同約定的理解問題?！　逗贤ā返谝话俣鍡l規(guī)定：當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。顯然，關于合同約定的不同理解，需要依據合同法規(guī)定來確定，即涉及到法律的適用，屬于司法審判權的范疇，依法應由法院來行使?！。ㄋ模┰靸r鑒定資料的確定權屬于司法審判權　造價鑒定資料往往涉及到工程量的多少，涉及到價格的確定，因此，造價鑒定資料的確定往往決定了鑒定結論的大小。而造價鑒定資料是否具有真實性、合法性以及與工程造價司法鑒定的關聯(lián)性，依法應通過質證由法院審核認定。這顯然也屬于法院的司法審判權?！“咐校媸┕挝惶峁┑淖C據材料，實際上均系造價鑒定材料，但這些鑒定材料，大部分均不具有真實性。鑒于這種情況，筆者在一審過程中，適當引導法官先行就原告提供的鑒定資料進行質證，讓法官明白，這些材料不具有真實性。既然不具有真實性，顯然不能作為鑒定的材料。鑒定材料不存在，如何談得上造價鑒定呢？因此，一審法院未委托造價鑒定，二審施工單位上訴稱未進行工程造價司法鑒定導致工程造價認定錯誤的理由不能成立?！∪?、認識工程造價司法鑒定中涉及司法審判權對指導司法實踐的重大意義 　通過前述分析，工程造價司法鑒定中涉及四類司法審判權。這與一般司法鑒定不涉及司法審判權是完全不一樣的。認識到工程造價司法鑒定中涉及的司法審判權，對指導司法實踐具有重要意義，具體表現(xiàn)為：　（一）認識工程造價司法鑒定中涉及司法審判權，可以防止發(fā)生以審代裁的問題?！∷痉▽嵺`中，存在大量以審代裁的問題。如造價鑒定單位確定鑒定范圍、確定鑒定依據、確定鑒定材料、確定有爭議的合同條款的理解方法，而非由法院確定。或者在代理人提出上述問題的確定屬于法院行使的審判權的范疇，要么，鑒定單位不予理睬，要么，法院不予以糾正，而是聽任審價單位以審代裁。明確工程造價司法鑒定中涉及司法審判權，可以讓造價鑒定單位、審判人員認識到，涉及的司法審判權，應由法院行使，從而防止發(fā)生以審代裁問題?！。ǘ┱J識工程造價司法鑒定中涉及司法審判權，有利于法庭采用恰當?shù)某绦驅徖砉こ炭罴m紛案件。　既然，工程造價司法鑒定中鑒定材料的確定，屬于司法審判權的范疇，那么，法庭采用的適當審理程序，就應該是先對審價材料進行質證，并在質證的基礎上進行審核認定，案例二正是采用了該方法，及時行使了司法審判權，才避免了沒有必要的工程造價司法鑒定，才保證了案件的公正處理。否則，讓不具有真實性的文件資料作為審價材料，而審價單位又非法律專業(yè)人士，實在難以保證審價結論的客觀公正性?！〈送?，審價范圍的確定、審價依據的確定，均屬于司法審判權的范疇。而這些均可在工程造價司法鑒定單位確定后正式工程造價司法鑒定前，由法院來確定。從而避免工程造價司法鑒定報告出來后，再通過質證的方法來揭示存在的問題，再要求審價單位予以糾正。?。ㄈ┱J識工程造價司法鑒定中涉及司法審判權，可以提高代理人的代理水平，維護當事人的合法權益。　如果在工程造價司法鑒定過程中，遇到程序不當、以審代裁的情形時，作為代理人，我們可以指出存在的問題，并要求法院、鑒定單位予以糾正。案例一中，正是由于筆者在鑒定單位拒絕對法律問題作出正確的理解的情況下，指出異議屬于法律問題，屬于法院的司法審判權，要求法院行使審判權，對法律問題作出認定，才糾正了造價鑒定單位的錯誤，維護了當事人的合法權益。2100433B

近幾年來，因建筑工程造價糾紛問題而引起的民事訴訟案件逐年增多，因而也就出現(xiàn)了訴訟中的工程造價司法鑒定問題。

建筑工程是一種特殊的產品，糾紛產生的原因很多，導致了工程造價司法鑒定的復雜性。

如何科學、客觀、公正、合法地進行工程造價司法鑒定，結合自己十幾年的工作經驗談些體會。

為加強工程造價司法鑒定機構的內部管理，促進工程造價司法鑒定人更好地從事工程造價司法鑒定活動，促進工程造價司法鑒定標準體系建設?！豆こ淘靸r司法鑒定實務》在遵循實事求是、讀者為主、科學實用等原則的基礎上，力求簡潔務實、闡述準確，傾力服務于廣大工程造價司法鑒定機構和鑒定人，希望對作出客觀公正、合理合法的工程造價司法鑒定意見有所幫助。

(一)工程造價司法鑒定的概念

工程造價司法鑒定是指工程造價司法鑒定機構和鑒定人，依據其專門知識，對建筑工程訴訟案件中所涉及的造價糾紛進行分析、研究、鑒別并做出結論的活動。

工程造價司法鑒定作為一種獨立證據，是工程造價糾紛案調解和判決的重要依據，在建筑工程訴訟活動中起著至關重要的作用。

(二)工程造價司法鑒定的特征

工程造價司法鑒定的鑒定對象是與造價有關的工程事實，訴訟當事人一般有承發(fā)包雙方，有的涉及分包。

由于建筑工程生產周期長，生產過程復雜，定價過程特殊，所以鑒定涉及材料量大，內容多。

建筑工程造價正處在新舊體制交替，工程造價計價依據和計價辦法正在發(fā)生深刻變化的時期，使鑒定的依據處于指導與市場價并存、行業(yè)標準多元化的境地。

建筑市場承包商之間競爭十分激烈，墊資承包、陰陽合同、拖欠工程款、現(xiàn)場亂簽證、工程質量低劣等社會現(xiàn)象在訴訟活動中全部折射出來，鑒定難度大。