見索即付保函結(jié)構(gòu)和術(shù)語

直接（三方）保函結(jié)構(gòu)

據(jù)URDG定義，見索即付保函最少有三個(gè)當(dāng)事人：

見索即付保函當(dāng)事人之一：銀行

（l）申請(qǐng)人（或如本規(guī)則所稱的委托人），主要是合同項(xiàng)下的賣方、供貨方或承包人，由他發(fā)出指示，開立保函以保證其履約行為；

（2）擔(dān)保人：即代委托人開立保函的銀行或其他機(jī)構(gòu)；

（3）受益人：即合同另一方（買方、業(yè)主），開出的保函以其為受益人。

通常情況下，在這個(gè)三方結(jié)構(gòu)中，擔(dān)保人是委托人的往來銀行，其營業(yè)地與委托人在同一國家，而受益人營業(yè)地則在國外。這種三方保函被稱為直接保函，因?yàn)檫@種保函是由委托人的銀行直接開出，而不是由受益人國家的當(dāng)?shù)劂y行開出。擔(dān)保人可將保函直接開給受益人，或把擔(dān)保人在受益人所在國家的代理行作為通知行或轉(zhuǎn)遞行，通知行或轉(zhuǎn)遞行在負(fù)責(zé)核驗(yàn)保函簽字后將保函通知受益人。當(dāng)索款要求發(fā)生時(shí)，受益人提交書面要求書（WritenDemandforPaymen）及書面違約聲明（WrittenStatememtofPrincipal’sBreach/Default），該聲明可以包含在要求書中，也可以作成單獨(dú)的聲明，交給擔(dān)保人，經(jīng)其審核相符，即應(yīng)付款給受益人，并向委托人轉(zhuǎn)遞單據(jù)并索償。

直接（三方）保函結(jié)構(gòu)包括三個(gè)不同的合同：委托人與受益人之間訂立的基礎(chǔ)合同（UnderlyingContrat）；委托人與擔(dān)保人之間訂立的賠償擔(dān)保合同（CounterImdemnitryContract）或償付合同（ReimbursementContract)；擔(dān)保人與受益人之間的保函（合同）（Guaranee）。

間接（四方）保函結(jié)構(gòu)

在受益人要求保函由其本國銀行出具，而委托人與這家銀行并無往來的情況下，委托人只能請(qǐng)他們的往來銀行安排一家受益人所在地銀行出具保函。委托人與其往來銀行訂立了賠償擔(dān)保合同或償付合同以后，由其往來銀行（即指示人，InstructingParty）向受益人所在地銀行（即擔(dān)保人，Guarantor）發(fā)出反擔(dān)保函（Counter--Guarantee），要求擔(dān)保行憑反擔(dān)保函開立保函給受益人。

由于委托人的往來銀行不能開立直接（三方）保函，他只好作為指示人，指示受益人所在地銀行憑其反擔(dān)保函向受益人出具保函。發(fā)生索款要求時(shí)，受益人將要求書及違約聲明提交擔(dān)保人，經(jīng)其審核相符，即應(yīng)付款給受益人并向指示人轉(zhuǎn)遞單據(jù)并索償，指示人再向委托人轉(zhuǎn)遞單據(jù)和索償。

間接（四方）保函結(jié)構(gòu)包括四個(gè)不同的合同：委托人與受益人之間訂立的基礎(chǔ)合同（UnderlyingContrat）；委托人與指示人之間訂立的賠償擔(dān)保合同（CounterImdemnityContract）或償付合同（ReimbursementCont-ract）；指示人與擔(dān)保人之間訂立的反擔(dān)保函（CounterGuarantee）；擔(dān)保人與受益人之間的保函（合同）（Guarantee）。

見索即付保函建立的各個(gè)契約關(guān)系是互不相同的。擔(dān)保人對(duì)受益人的責(zé)任只是由開出保函而產(chǎn)生的，其履行付款責(zé)任的惟一條件是在保函有效期內(nèi)收到索款要求書和保函規(guī)定的并與保函條款相符的其他單據(jù)。擔(dān)保人不是基礎(chǔ)合同當(dāng)事人，所以對(duì)合同的履行與否并不關(guān)心。同樣，委托人與擔(dān)保人和受益人之間的契約也無關(guān)，受益人對(duì)擔(dān)保人與委托人之間的契約也無關(guān)。因此，委托人未能就擔(dān)保責(zé)任向擔(dān)保人交付保證金的事實(shí)并不影響受益人的權(quán)利。

擔(dān)保人與委托人之間的關(guān)系體現(xiàn)著一種內(nèi)部委托授權(quán)關(guān)系。擔(dān)保人責(zé)任依照此授權(quán)行事（這種責(zé)任的嚴(yán)格程度因司法管轄權(quán)不同而不同），否則就可能喪失向委托人索償?shù)臋?quán)利。但這些契約與受益人無關(guān)，受益人的權(quán)利取決于他是否依照保函條款行事。

在間接（四方）保函業(yè)務(wù)中，指示人與擔(dān)保人之間也有一種契約。這個(gè)契約包括兩個(gè)方面：一是指示人委托擔(dān)保人開立保函的指令，如果擔(dān)保人作為受托人接受了此項(xiàng)指令，就必須依照該指令行事；二是擔(dān)保人作為開立保函的先決條件向指示行索要的反擔(dān)保，該反擔(dān)保與委托人指令是相互獨(dú)立的。在間接保函業(yè)務(wù)中，委托人只與指示人有契約關(guān)系，與擔(dān)保人則沒有契約關(guān)系。

見索即付保函最常用于建筑合同和國際貨物銷售合同。

見索即付保函常用于建筑合同

跟單信用證的作用在于保證交貨人能得到貨款，而見索即付保函旨在保障另一方（業(yè)主或買方）的利益，以防止供貨人或合約另一方不履約或不完全履約。多數(shù)見索即付保函由銀行出具，然而，近年來其他非銀行金融機(jī)構(gòu)也可開具。URDG條款對(duì)銀行及出具保函的其他非銀行機(jī)構(gòu)均具約束力。根據(jù)用途的不同，見索即付保函可分為投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、留置金保函和維修保函。

在招標(biāo)時(shí)，評(píng)標(biāo)的基本條件之一是投標(biāo)人必須保證其中標(biāo)后簽訂合約并及時(shí)開出相應(yīng)的履約保函或投標(biāo)保函中要求的任何保函，同時(shí)保證不隨意改標(biāo)、撤標(biāo)。按規(guī)定標(biāo)價(jià)比例開立的投標(biāo)保函的目的是在投標(biāo)人違反其保證時(shí)保障受益人（招標(biāo)人）的利益。

如果投標(biāo)人中標(biāo)而未能如期簽約，也沒有提交必要的履約保函或其他保函，或在效期內(nèi)撤標(biāo)，受益人可向擔(dān)保人要求規(guī)定的金額以補(bǔ)償他在重新授標(biāo)過程中所遇到的麻煩、發(fā)生的費(fèi)用以及其他有關(guān)該合同的額外開支。

狹義來說，履約保函是對(duì)合同從開始到結(jié)束的主要責(zé)任履行的擔(dān)保。履約保函按合同金額的規(guī)定比例出具。在主要職責(zé)履行的過程中，當(dāng)事人之間的關(guān)系也有階段之分，而且在每階段都有不同的職責(zé)和義務(wù)。

基礎(chǔ)合同可規(guī)定委托人有權(quán)在履約前得到一定金額的預(yù)付款。預(yù)付款保函（或還款保函）是在有關(guān)的履約責(zé)任未能完成的情況下用于保障受益人收回預(yù)付款的權(quán)利。

工程合同通常規(guī)定分階段憑建筑師或工程師的證明付款，但業(yè)主會(huì)在一定時(shí)期內(nèi)留置一定比例的階段付款作為防止缺陷的保障措施。業(yè)主可能會(huì)同意憑一份留置金保函釋放留置金，如以后發(fā)現(xiàn)工程缺陷或合約方未能完成合同，業(yè)主即可憑此索回釋放的留置金。其他形式的留置均可同樣處理。

工程合同通常規(guī)定在工程完工后業(yè)主在一段時(shí)間內(nèi)（維修期或質(zhì)量保證期）扣留一部分款項(xiàng)以備補(bǔ)償責(zé)任期內(nèi)因質(zhì)量缺陷或故障所造成的損失，但業(yè)主可憑一份按合同規(guī)定比例出具的維修保函釋放這部分留置金。

見索即付保函是一種獨(dú)立的付款保證。盡管該保證旨在保障受益人在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下不受損失，但它獨(dú)立于申請(qǐng)人和受益人之間的基礎(chǔ)合同，并構(gòu)成擔(dān)保人和受益人之間的第一性承諾，該承諾自保函開出后即產(chǎn)生約束力。

盡管見索即付保函的形式和內(nèi)容各有不同，變化很大，但所有正確開立的保函都必須包含某些關(guān)鍵要素，例如：當(dāng)事人名稱，基礎(chǔ)合同引述，保函金額或最大金額及增減條款，付款幣別，用于要求減額或失效目的所需提交的單據(jù)，有效期或其他有效期規(guī)定以及展期條款，保函簽發(fā)日期。

在直接保函情況下，當(dāng)事人應(yīng)明確為委托人、擔(dān)保人和受益人。在間接保函情況下，保函必須明確委托人、擔(dān)保人和受益人，而反擔(dān)保函必須明確委托人、指示人和擔(dān)保人，也可明確受益人，保函可直接通知或轉(zhuǎn)遞給受益人，也可通過通知行，但通知行除了核驗(yàn)保函簽字的表面真實(shí)性外，并不承擔(dān)保函項(xiàng)下的任何責(zé)任。見索即付保函的核心是其單據(jù)特征。保函所確立的權(quán)利和責(zé)任取決于保函條款及保函規(guī)定提交的單據(jù)，而不需查明客觀事實(shí)。

當(dāng)一企業(yè)準(zhǔn)備與另一方簽訂購貨或建筑合同時(shí)，會(huì)希望能得到該方如期履約的保證，尤其在雙方首次發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系時(shí)更是如此。在以往的國際貿(mào)易業(yè)務(wù)交往中，要求提供現(xiàn)金做保證是很常見的。然而，隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，這種保證方式使貿(mào)易伙伴難以承受，于是，一種新的更便利的擔(dān)保形式應(yīng)運(yùn)而生，即由銀行開出以買方或雇主為受益人的見索即付的書面保證。此類書面保證即所稱的擔(dān)保、保函、見索即付保函及備用信用證。從法律角度看，這些名稱意義相同。但有一點(diǎn)很關(guān)鍵，即作為現(xiàn)金保證的替代物，見索即付保函的基本功能是向受益人提供針對(duì)基礎(chǔ)合同另一方的快速金錢補(bǔ)償。為達(dá)此目的，見索即付保函具有了第一性的付款責(zé)任和單據(jù)化的特征。就是說，與受制于他人之債務(wù)或違約的保證書相比，見索即付保函僅憑一份書面要求書及任何保函規(guī)定的其他單據(jù)即應(yīng)將款項(xiàng)賠付給受益人。而保證書卻要求提供實(shí)際的違約證明，并在保函規(guī)定最高限額內(nèi)賠付由于違約而給受益人造成的實(shí)際損失。因此，原則來說，見索即付保函之擔(dān)保人必須對(duì)保函限額內(nèi)的任何要求付款，而不管委托人是否確實(shí)違約及受益人實(shí)際所遭受的損失有多大。

見索即付保函的基本特征與跟單信用證有許多相似之處：

1．抽象的付款承諾。

付款

見索即付保函包含一個(gè)抽象的付款承諾，只要受益人未表示拒絕，保函一旦開立，該承諾即具有約束力。

2．保函獨(dú)立于基礎(chǔ)交易。

雖然保函產(chǎn)生于委托人與受益人之間的基礎(chǔ)合同，但卻獨(dú)立于該合同。保函與基礎(chǔ)合同項(xiàng)下所分別產(chǎn)生的各當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)是相互獨(dú)立的。原則來說，擔(dān)保人與基礎(chǔ)合同無關(guān)。只要沒有受益人欺詐的確鑿證據(jù)或適用法律允許的其他拒付理由，擔(dān)保人無權(quán)拒付，委托人也無權(quán)就受益人是否實(shí)際違約而要求扣留保函項(xiàng)下的應(yīng)賠付款項(xiàng)。但保函的獨(dú)立性也有其局限性，如果有確鑿的證據(jù)證明受益人有欺詐行為（如明知委托人已完全履行了合同項(xiàng)下的所有責(zé)任但仍提出要求），受益人則無權(quán)得到支付。

3．保函獨(dú)立于委托人和擔(dān)保人之間的契約。擔(dān)保人無權(quán)以委托人違反該合同（如未交足保證金）為由拒付保函項(xiàng)下的索款要求。

4．保函的單據(jù)化特征。

保函的單據(jù)化特征表現(xiàn)為其金額、付款期限、付款條件和付款責(zé)任的終止（即到期日）均取決于保函本身?xiàng)l款及索賠書和其他保函所規(guī)定單據(jù)的提交。因此，擔(dān)保人并不關(guān)心對(duì)客觀事實(shí)的調(diào)查，如委托人在履行基礎(chǔ)合同中違約的事實(shí)，或受益人由此而遭受的實(shí)際損失等等。

5．索賠要求必須與保函條款相符。

只有在與保函條款相符的情況下，受益人才有權(quán)得到付款。如受益人未能提交保函規(guī)定的單據(jù)或所提交的單據(jù)與保函要求不符，或索賠要求末以保函要求的形式出具且未能在保函有效期內(nèi)提交，受益人就無權(quán)獲得付款。

所要求的相符標(biāo)準(zhǔn)由于司法管轄權(quán)的不同而存在差異。有些國家法律要求嚴(yán)格相符，即使輕微不符也會(huì)使受益人失去獲得付款的權(quán)利；但在其他國家，這種要求卻是相對(duì)寬松的實(shí)質(zhì)性相符。

6．擔(dān)保人對(duì)單據(jù)的審核責(zé)任僅限于表面相符。

7．擔(dān)保人的責(zé)任僅限于誠信與合理的謹(jǐn)慎。擔(dān)保人在履行其職責(zé)時(shí)，其責(zé)任僅限于誠信與合理謹(jǐn)慎，對(duì)于其不能控制的行為不負(fù)責(zé)任。

8．反擔(dān)保函獨(dú)立于保函。

在間接（四方）保函業(yè)務(wù)中，當(dāng)反擔(dān)保函開立時(shí)，該反擔(dān)保函獨(dú)立于擔(dān)保函。正如擔(dān)保函獨(dú)立于委托人與受益人之間的基礎(chǔ)合同那樣，擔(dān)保人只要提交了與反擔(dān)保函條款相符的索賠單據(jù)，即應(yīng)得到賠款（在無確鑿欺詐證據(jù)或無其他止付理由情況下），而無論擔(dān)保人是否已對(duì)其保函項(xiàng)下受益人付款，或是否接到索款要求，或是否有法定支付責(zé)任。

9反擔(dān)保函獨(dú)立于指示人發(fā)出的委托授權(quán)。

反擔(dān)保函像保函那樣具有單據(jù)化特征，并包含一個(gè)抽象的付款承諾，反擔(dān)保函原則上獨(dú)立于因指示人向擔(dān)保人發(fā)出委托授權(quán)所產(chǎn)生的不同合同關(guān)系，擔(dān)保人對(duì)委托授權(quán)的違反（例如關(guān)于開出保函時(shí)所應(yīng)該使用的條款）只是擔(dān)保人與指示之人間的內(nèi)部問題，指示人不能以此為由拒絕擔(dān)保人的索款要求，除非將委托授權(quán)的條文也寫入反擔(dān)保函。

（六）強(qiáng)制性規(guī)則及國家政策要求的影響

在見索即付保函業(yè)務(wù)中，盡管大部分法律體系在制定合同方面給予各當(dāng)事人極大的自主權(quán)，但正如其他合同一樣，保函也要服從于適用法律所附加于保函的強(qiáng)制性規(guī)則，以及審理法院所在國法律的強(qiáng)制性規(guī)則，這些規(guī)則甚至可適用于由外國法律所管轄的合同。地方法院的強(qiáng)制性規(guī)則是否具有優(yōu)先權(quán)或是否可能被管轄合同的外國法律所取代是一個(gè)應(yīng)由地方法院決定的問題。當(dāng)適用法律或地方法院附加可否定或限制保函作用的國家政策規(guī)則時(shí)，當(dāng)事人間達(dá)成的協(xié)議也同樣服從于這些規(guī)則。在后者情況下，這些規(guī)則具有強(qiáng)制性效力。

例如一個(gè)國家的強(qiáng)制性規(guī)則規(guī)定保函必須在指定期限內(nèi)保持有效，或直至保函文件的退回，盡管保函有相反規(guī)定，但如果保函受該國法律的管轄，那規(guī)則將壓倒保函條款。

（七）保函的索款要求

擔(dān)保人履行付款責(zé)任的最基本的先決條件是受益人須提交一項(xiàng)索款要求，而這個(gè)索款要求幾乎一成不變地被要求做成書面形式。何謂書面應(yīng)由適用法律界定?！兑娝骷锤侗：y(tǒng)一規(guī)則》（URDG）第2條D款清楚地規(guī)定，書面包括EDI信息及其他加押或證實(shí)有效的電訊。

多數(shù)見索即付保函不要求額外的單據(jù)，受益人提交一份書面要求即可。但有時(shí)也規(guī)定其他單據(jù)，如受益人或第三方出具的證明，證明委托人違反基礎(chǔ)合同，或者甚至要求提交法庭判決書或仲裁裁決書（盡管從技術(shù)來說這些要求仍為單據(jù)要求，但實(shí)際上幾乎使保函變成了保證書）。如下所述，URDG的索款要求書必須隨附受益人的書面違約聲明。該規(guī)則的目的在于勸阻不適當(dāng)?shù)乃骺钜?，同時(shí)又保留了市場(chǎng)需求和慣例所要求的這種補(bǔ)償方式快捷、簡單的特點(diǎn)。當(dāng)然，索款要求及規(guī)定的單據(jù)應(yīng)與基礎(chǔ)合同有關(guān)，并且必須在保函效期內(nèi)以保函要求的方式提交。

（八）保函有效期的單方面修改要求

在一些國家，受益人經(jīng)常提交一份付款或延期付款的要求。盡管兩者要求擔(dān)保人所采取的首要行動(dòng)有所不同，但意思是一樣的，即除非擔(dān)保人接受益人要求延展保函有效期，否則只有付款。連續(xù)性的展延或付款并不少見，如接受這些要求，就會(huì)導(dǎo)致保函有效期的實(shí)質(zhì)性延長。

付款或延期要求并非都是不公平或不適當(dāng)?shù)模芤嫒艘苍S確實(shí)認(rèn)為委托人已違約，因而使其有權(quán)向擔(dān)保人要求付款，但受益人愿意提出這樣的選擇性要求避免使擔(dān)保人處于立即付款的境地。不過這種要求并非總是善意的，受益人也可能在委托人沒有違約情況下提出這種要求以迫使保函展期。無論付款或延期的要求是否出于善意，擔(dān)保人首先必須考慮其委托人或其指示人（在間接保函業(yè)務(wù)中）的委托授權(quán)，如擔(dān)保人不經(jīng)授權(quán)同意展延效期的話，則應(yīng)對(duì)委托人或指示人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同樣，指示人在同意展延保函效期前，也必須考慮他自己從委托人那里得到的委托授權(quán)，但所有這些委托授權(quán)均與受益人無關(guān)，受益人只與擔(dān)保人有合同關(guān)系，并有權(quán)信賴這種展期，而不管擔(dān)保人是否有權(quán)展期。

如有確鑿證據(jù)證明索賠為欺詐，擔(dān)保人有權(quán)拒付。適用法律也可能給予擔(dān)保人其他拒付理由。但在沒有確鑿欺詐證據(jù)或其他拒付理由時(shí)，如不能展期，且保函所有條款要求已被滿足，擔(dān)保人必須付款。

（九）拒絕付款的根據(jù)

由于保函獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，因此，原則來說，受益人一旦提交了與保函條款完全相符的索賠要求，擔(dān)保人即須付款，而無論事實(shí)主委托人是否違約。但所有的法律體系均承認(rèn)此規(guī)則的例外事項(xiàng)。最常見的例外即受益人的欺詐行為，盡管不同的司法管轄權(quán)對(duì)此有不同的解釋，但其典型特征是受益人在明知委托人沒有違約的情況下仍提出惡意索款要求。在實(shí)踐中欺詐是很難證實(shí)的，因?yàn)椴粌H要求證明委托人已完全履約，還要證明受益人在要求付款時(shí)已經(jīng)知道這一事實(shí)。

在間接保函業(yè)務(wù)中，當(dāng)委托人須證明不是受益人欺詐而是擔(dān)保人欺詐時(shí)，這種證明將更加困難，況且法院也尚未將欺詐的概念加以充分發(fā)展。有些國家的法律不是將欺詐的概念限定于惡意或欺詐意圖，而是擴(kuò)展至諸如缺乏客觀誠意的范圍，例如，沒有正常人認(rèn)為該要求是正當(dāng)?shù)?。盡管欺詐是對(duì)履行正常付款責(zé)任的最為常見的例外，但不是惟一例外。根據(jù)有關(guān)的適用法律，抵消、保函業(yè)務(wù)的先期違規(guī)和不可抗力導(dǎo)致的付款受阻都可構(gòu)成例外理由。

（十）保函的修改

保函的修改應(yīng)像保函本身一樣，在受益人未拒絕接受的情況下于簽發(fā)時(shí)生效，拒絕接受修改的結(jié)果是保函繼續(xù)以修改前的形式有效。2100433B

保函種類是可分為信用保函和付款保函。信用保函指被保證人不對(duì)受益人履行義務(wù)，保證人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償受益人經(jīng)濟(jì)損失的保函。主要有借款保函、投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、付款保函、維修保函、質(zhì)量保函等。

付款保函是指保函的受益人在合同規(guī)定的期限內(nèi)履行了義務(wù)，被保證人就要履行付款責(zé)任，否則付款責(zé)任就應(yīng)由保證人承擔(dān)的保函。這類保函主要用于進(jìn)口設(shè)備、技術(shù)及租賃業(yè)務(wù)項(xiàng)目的擔(dān)保。2100433B

來料加工保函

日期：_______

致：_____(受益人)

敬啟者：

鑒于_____(申請(qǐng)人)(以下稱甲方)已與你方于_______(月期)簽署了金額為(金額)的第_______(合同編號(hào))合同，根據(jù)合同規(guī)定和甲方要求，我行茲開立以你方為受益人的金額最高為_______(金額)及已發(fā)生利息的第_______(保函號(hào))不可撤銷的擔(dān)保函。

我行在本保函項(xiàng)下責(zé)任如下：

我行保證甲方將按照規(guī)定的時(shí)間和規(guī)定的數(shù)量向你方交貨。如果甲方未履行交貨責(zé)任或未支付合同規(guī)定的相同金額，而你方已全部履行完畢在合同項(xiàng)下的責(zé)任后，我行一旦收到你立提交的并由甲方證實(shí)的書面索賠通知，將在最后一個(gè)償付日后15天之內(nèi)，向你賠付上述金額及相應(yīng)利息。我行在本保函項(xiàng)下的責(zé)任隨甲方向你方的交貨或支付，或我行向你的賠付而自動(dòng)遞減。

本保函在合同項(xiàng)下所有的交貨責(zé)任或支付責(zé)任執(zhí)行完畢盾失效，但最遲不超過——(日期)，任何索賠務(wù)必于到期日前送達(dá)我行。

XX銀行

請(qǐng)問投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函等，無論是銀行開具的或者是擔(dān)保公司開具的保函，保函開具的有效期已到期，保函是不是就是無效保函，無論是否從甲方手中要回都無所謂了，是嗎？之后會(huì)不會(huì)再有什么經(jīng)濟(jì)責(zé)任啊什么的？挺著急的，請(qǐng)盡快幫忙解釋一下，謝謝。

回答：保函已經(jīng)無效，但未取回有可能產(chǎn)生法律糾紛，如過了有效期但在兩年訴訟有效期內(nèi)，受益方突然向法院提訴，證明在保函有效期內(nèi)曾經(jīng)通過郵遞等方式向銀行或擔(dān)保公司索賠過，因此還是有可能會(huì)有經(jīng)濟(jì)責(zé)任產(chǎn)生。2100433B