實(shí)際施工人基本信息

中文名 實(shí)際施工人 類????型 經(jīng)濟(jì)術(shù)語

從特征上看，實(shí)際施工人具有以下幾個(gè)特征：

（1）是無效合同的承包人。有效的建設(shè)工程施工合同中不存在實(shí)際施工人的說法，直接稱為施工人。

（2）是違法承包人。它沒有取得相應(yīng)建設(shè)工程施工資質(zhì)，違反了我國《建筑法》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

（3）它與發(fā)包人之間不存在直接的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，但卻因?qū)嶋H組織了施工，與之形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（4）它與上位承包人（非法轉(zhuǎn)包、違法分包人）是非雇用關(guān)系，如果是上位承包人的組成部門或雇用、委托代理人員，則不能稱為實(shí)際施工人。

實(shí)際施工人造價(jià)信息

市場價(jià) 信息價(jià) 詢價(jià)
材料名稱 規(guī)格/型號(hào) 市場價(jià)
（除稅）		 工程建議價(jià)
（除稅）		 行情 品牌 單位 稅率 供應(yīng)商 報(bào)價(jià)日期
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材料名稱 規(guī)格/型號(hào) 除稅
信息價(jià)		 含稅
信息價(jià)		 行情 品牌 單位 稅率 地區(qū)/時(shí)間
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臺(tái)·月 深圳市2022年10月信息價(jià)
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臺(tái)·月 深圳市2022年10月信息價(jià)
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臺(tái)·月 深圳市2022年10月信息價(jià)
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臺(tái)·月 深圳市2022年9月信息價(jià)
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臺(tái)·月 深圳市2022年9月信息價(jià)
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臺(tái)·月 深圳市2022年8月信息價(jià)
材料名稱 規(guī)格/需求量 報(bào)價(jià)數(shù) 最新報(bào)價(jià)
（元）		 供應(yīng)商 報(bào)價(jià)地區(qū) 最新報(bào)價(jià)時(shí)間
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· 有限適用的原則

從法理上講，實(shí)際施工人是突破合同相對(duì)性原理而產(chǎn)生的，我們一定要嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，沒有規(guī)律明文規(guī)定，我們不能任意適用。如前所述，實(shí)際施工人僅在《解釋》中的第一、四、二十五、二十六條有規(guī)定，其他任何法律、法規(guī)和司法解釋均無涉及。因此，我們認(rèn)定的實(shí)際施工人，必須符合上述規(guī)定。具體地說，這些實(shí)際施工人就是借用企業(yè)資質(zhì)簽訂建設(shè)工程合同的企業(yè)和個(gè)人，與總承包人、分包人一同成為建設(shè)工程質(zhì)量糾紛中的被告，起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)工程款給付責(zé)任的原告。突破這幾方面來認(rèn)定和適用實(shí)際施工人，都是不正確的。

· 實(shí)際履行的原則

在實(shí)際施工人已經(jīng)出現(xiàn)的情況下，我們要綜合各種因素準(zhǔn)確加以認(rèn)定。建設(shè)工程是一項(xiàng)復(fù)雜的技術(shù)工程，不論是完成勘察、設(shè)計(jì)和施工，都需要技術(shù)、資金、勞動(dòng)力的大量投入。我們審查實(shí)際施工人時(shí)，只要遵循權(quán)利義務(wù)的實(shí)際享有和履行的原則，就能夠清楚地辨別實(shí)際施工人和表面上的“承包人”。 實(shí)際施工人雖然沒有與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同，卻事實(shí)上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具體施工，雙方還進(jìn)行了工程款的結(jié)算，這些人就可以認(rèn)定為工程的實(shí)際施工人，是承建合同的真正相對(duì)方。同時(shí)，所謂的“承包人”未對(duì)工程投入技術(shù)、資金和施工，并且自工程開工至竣工驗(yàn)收到案件起訴之日，“承包人”與發(fā)包單位之間從未發(fā)生資金往來、結(jié)算等事項(xiàng)，“承包人”也提供不出任何與建設(shè)工程有關(guān)的賬務(wù)資料。因此，可以認(rèn)定“承包人”僅為工程的報(bào)建、竣工驗(yàn)收等手續(xù)辦理提供方便，不是工程承建合同的實(shí)際履行方。如果為此發(fā)生爭議，可以責(zé)令雙方出示完成工程的審批資料、財(cái)務(wù)資料、驗(yàn)收資料等予以證明。

· 正確區(qū)分職務(wù)行為的原則

若“承包人”有證據(jù)證明其與實(shí)際施工人之間存在雇用關(guān)系，即證明實(shí)際施工人的行為系職務(wù)行為的，可以認(rèn)定“承包人”是工程承建合同的實(shí)際履行方，這種所謂的實(shí)際施工人便無權(quán)以自己名義起訴發(fā)包單位而主張有關(guān)工程款。 對(duì)實(shí)際施工人的司法保護(hù)進(jìn)行研究，并不意味著就要鼓勵(lì)建設(shè)工程由實(shí)際施工人去完成。但在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，針對(duì)實(shí)際施工人的這種特殊群體，我們不得不去現(xiàn)實(shí)地面對(duì)，找出最有效和直接的解決辦法來解決出現(xiàn)的紛爭。 2100433B

2005年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，首次提到了“實(shí)際施工人”的概念，分別在第一、四、二十五、二十六條中出現(xiàn)，此四條規(guī)定中的“實(shí)際施工人”是司法實(shí)踐中認(rèn)定“實(shí)際施工人”的唯一法律依據(jù)。

《解釋》第一、四條規(guī)定中表述的“實(shí)際施工人”特指借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)施工合同的一方。第二十五條規(guī)定，在建設(shè)工程質(zhì)量爭議糾紛中，實(shí)際施工人可以同總承包人、分包人為被告方。第二十六條第一款規(guī)定，實(shí)際施工人可以作為原告起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人；第二款規(guī)定實(shí)際施工人可以只起訴發(fā)包人就欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的情形，此兩條明確了實(shí)際施工人的訴訟地位。

實(shí)際施工人常見問題

實(shí)際施工人文獻(xiàn)

實(shí)際施工人對(duì)合同相對(duì)性的突破及限制 實(shí)際施工人對(duì)合同相對(duì)性的突破及限制

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頁數(shù)： 4頁

評(píng)分： 4.7

【裁判要旨】實(shí)際施工人指無效建設(shè)施工合同的承包人，且最終實(shí)際投入人力、物力、財(cái)力等完成施工任務(wù)的單位或個(gè)人。實(shí)際施工人可以依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定，突破合同的相對(duì)性起訴發(fā)包人。其他施工人突破合同的相對(duì)性直接起訴發(fā)包人的，法院不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

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建設(shè)工程實(shí)際施工人的保護(hù)與責(zé)任 建設(shè)工程實(shí)際施工人的保護(hù)與責(zé)任

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頁數(shù)： 未知

評(píng)分： 4.4

最高人民法院在2004年9月29日通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,規(guī)定了實(shí)際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人及發(fā)包人主張權(quán)利。但如何認(rèn)定實(shí)際施工人及其法律保護(hù)與責(zé)任卻并未詳細(xì)規(guī)定,造成司法實(shí)踐中的困難。實(shí)際施工人畢竟是以無效合同為基礎(chǔ)的,因此在保護(hù)其合法權(quán)益,特別是參與工程施工的農(nóng)民工的合法權(quán)益的同時(shí),還需要確定其應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任和民事責(zé)任,公平保護(hù)發(fā)包方、承包方等各方的合法權(quán)益。

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《司法解釋》第二十六條第二款還同時(shí)對(duì)實(shí)體問題進(jìn)行了規(guī)定，即發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。也就是說，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價(jià)款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價(jià)款的責(zé)任，在此情況下，實(shí)際施工人只能要求收到價(jià)款的承包人支付工程款。

但哪些價(jià)款屬于“欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)”呢？《司法解釋》和最高人民法院都沒有予以明確。筆者根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛的案件實(shí)踐，以及建筑業(yè)計(jì)算工程造價(jià)的規(guī)則理解，工程價(jià)款范圍應(yīng)包括：（1）實(shí)際拖欠的工程款及其逾期付款利息；（2）施工進(jìn)程中發(fā)包人簽證確認(rèn)的價(jià)款；（3）由于發(fā)包人的責(zé)任導(dǎo)致實(shí)際施工人的停工、窩工損失。

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首先，由于《司法解釋》規(guī)定發(fā)包人只在拖欠工程款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。因此，實(shí)際施工人提起訴訟前，應(yīng)當(dāng)了解發(fā)包人是否已經(jīng)向合同相對(duì)方承包人支付了全部工程款，如果發(fā)包人已經(jīng)向轉(zhuǎn)包人支付了全部工程款，而轉(zhuǎn)包人沒有向?qū)嶋H施工人付款，此時(shí)實(shí)際施工人就應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)包人列為被告，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人提起訴訟。

其次，實(shí)際施工人在行使訴權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)的合同進(jìn)行工程造價(jià)的結(jié)算。要了解和掌握發(fā)包人欠款的事實(shí)就應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人結(jié)算工程款，核對(duì)收付款情況，確定已經(jīng)支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明確債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。如果難以與發(fā)包人進(jìn)行工程款結(jié)算的，實(shí)際施工人可先與轉(zhuǎn)包人結(jié)算工程款，并收集相關(guān)的付款憑證、往來函件以及涉及價(jià)款和經(jīng)濟(jì)簽證等。為在法院主持下結(jié)算或司法審價(jià)鑒定時(shí)提供充分的依據(jù)。

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《司法解釋》第二十六條第一款規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)予受理。”如前所述，實(shí)際施工人主要是指轉(zhuǎn)包、違法分包合同中的承包人。實(shí)際施工人往往與轉(zhuǎn)包人、違法分包人簽訂合同，他們是轉(zhuǎn)包或違法分包合同的相對(duì)人。實(shí)際施工人向轉(zhuǎn)包人、違法分包人起訴主張權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)此毋庸置疑。最高人民法院認(rèn)為，《司法解釋》第二十六條第一款主要是倡導(dǎo)性地告訴各級(jí)人民法院：實(shí)際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)，這是實(shí)際施工人主張權(quán)利的主渠道和主導(dǎo)方向。
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