國際工程承包合同

招標成交的國際工程承包合同不是采取單一合同方式，而是采取另一種合同方式，這種合同是由一些有關(guān)文件組成的，通常稱為合同文件（contract documents）。

合同文件包括：招標通知書、投標須知、合同條件、投標書、中標通知書和協(xié)議書等。 按照國際上通用的“合同條件”，一般包括以下內(nèi)容：

監(jiān)理工程師和監(jiān)理工程師代表權(quán)責條款

合同中應(yīng)該規(guī)定，發(fā)包人須將其任命的監(jiān)理工程師及時通知承包人，監(jiān)理工程師是發(fā)包人的代理人，在監(jiān)理工程師中選定監(jiān)理工程師 代表負責監(jiān)督工程施工和處理履約中出現(xiàn)的問題。

工程承包的轉(zhuǎn)讓和分包條款

合同一般規(guī)定，承包人未經(jīng)發(fā)包人或其代理人同意，不得將全部合同、合同的任何部分、合同的任何利益和權(quán)益轉(zhuǎn)讓給第三者。經(jīng)發(fā)包人或其代理人同意，承包人方可把部分工程分包給他人，但原承包人仍對全部工程負責。

承包人一般義務(wù)條款

根據(jù)合同規(guī)定，承包人應(yīng)該負責工程項目的全部設(shè)計和施工，并無償提供為施工所必備的勞務(wù)、材料、機器設(shè)備及管理知識。

特殊自然條件和人為障礙條款

工程承包合同，一般來說履行合同時間較長，在履行合同中，可能會由于特殊自然條件和人為原因給工程的施工帶來困難，必須采取 一定的措施才能排除，例如，增加施工機械設(shè)備、勞動力、材料等， 這樣就要增加承包費用或推遲工程進度。以上問題須經(jīng)監(jiān)理工程師或監(jiān)理工程師的代表確認，發(fā)包人才能償付額外增加的費用或同意工程 延期。

竣工和推遲竣工條款

合同中規(guī)定竣工時間和標準，工程完成后承包人經(jīng)監(jiān)理工程師或其代表驗收無誤后發(fā)給竣工證明，標志著工程項目已全部竣工。如果出現(xiàn)一些特殊情況，如工程變更、自然條件變化、人為障礙使工程延誤，承包人經(jīng)監(jiān)理工程師同意，可以延長工程的竣工期限。

專利權(quán)和專有技術(shù)條款

承包人或分包人須向發(fā)包人提供專利和專有技術(shù)，并承擔被第三方控告合同范圍內(nèi)專利權(quán)為非法、以及專利權(quán)被第三方侵犯時的責任； 承包人提供的專有技術(shù)，雙方應(yīng)訂立保密條款。

維修條款

合同中的維修條款是說明維修期限和維修費用的負擔問題。維修期限一般是從竣工證書簽發(fā)之日起計算，一般土木工程維修期為十二 個月。在維修期內(nèi)，承包人應(yīng)按監(jiān)理工程師的要求，對工程缺陷進行維修、返工或彌補等。如果工程的缺陷是由于承包人的疏忽造成，由承包人負擔由此而引起的費用。如果由于其他原因造成，由發(fā)包人負擔費用。

工程變更條款

合同簽訂后，發(fā)包人或監(jiān)理工程師有權(quán)改變合同中規(guī)定的工程項 目，承包人應(yīng)按變更后的工程項目要求進行施工。因工程變更增加或減少的費用，應(yīng)在合同的總價中予以調(diào)整，工期也要相應(yīng)改變。

支付條款

支付條款一般規(guī)定在合同條件的“特殊條件”之中，主要包括：

（1）預(yù)付款：工程開工前，發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定支付給承包人一部分預(yù)付款，預(yù)付款金額一般是合同總價的5—15%以便承包人購置機械設(shè)備和采購材料等。

（2）臨時結(jié)算：發(fā)包人每月向承包人支付一次，發(fā)包人每月支付的金額應(yīng)扣除承包人的保留金，保留金通常是每月支付金額的5— 10%左右，但保留金的累計金額達到合同總價款的5%時，就不再扣留，承包人交付的保留金應(yīng)在工程竣工和維修期滿后全部退還給承包人。

（3）支付期限：一般規(guī)定，在監(jiān)理工程師簽發(fā)給結(jié)算單之日起 十五至三十天以內(nèi)，發(fā)包人要向承包人付清費用。

（4）遲付加息：如果發(fā)包人不按規(guī)定付款，應(yīng)按工程項目所在國中央銀行放款利率加息。 后結(jié)算證書之日起三十天內(nèi)，發(fā)包人付清全部價款。

．違約懲罰條款

合同項下的雙方當事人在履行合同過程中，可能會出現(xiàn)違約的行為，針對各方違約的情況，分別訂立違約懲罰條款。

（1）對承包人違約的懲罰：承包人凡是未經(jīng)發(fā)包人書面同意而 轉(zhuǎn)讓和分包承包工程；承包人凡是無正當理由不按時開工；承包人未按合同規(guī)定標準準備材料；承包人不聽從監(jiān)理工程師的正當警告；承包人忽視工程質(zhì)量等，均屬承包人的違約行為。對此，發(fā)包人有權(quán)終止合同，沒收承包人的履約保證金或者采取其他必要的懲罰措施。

（2）對發(fā)包人違約的懲罰。

凡是以下情況即構(gòu)成發(fā)包人違約：未向承包人按時支付費用；干擾、阻礙或拒絕向承包人簽發(fā)付款證明；無正當理由中途決定停工，故意制造事端，挑剔和責難承包人等等。

對于發(fā)包人的違約行為承包人有權(quán)終止合同，發(fā)包人須賠償承包人因準備開工或施工中所有費用的支出和機器設(shè)備折舊費用，運輸費用等。

除上述合同條款外，還要訂立仲裁條款，特殊風險條款等。

招標（Tender, Invitation to invite tender） 是一方（招標人）欲出售、購買商品，或欲建設(shè)工程項目按一定程序征求應(yīng)征人， 不經(jīng)磋商而進行交易的一種方法。應(yīng)征人按招標人的要求提出具體方案并寄交招標人稱為投標（to submit tender 或 submission of tender）國際競爭性招標的程序大致分為如下幾個階段：

招標前的準備工作

（1）項目招標委員會的組成 招標委員會應(yīng)由國家主管部門組織，聘請工程、商務(wù)、外匯、法 律等各有關(guān)方面的專家組成，負責解決項目招標中所遇到的各種問題， 并具體指導(dǎo)招標工作。

（2）招標公告 在進行招標前，應(yīng)在國內(nèi)外有影響的報刊上發(fā)布招標公告。它包括招標通知和招標廣告兩個部分。招標通知是指分別送給與項目有關(guān)的與所在國建立了外交和商務(wù)關(guān)系的各國有關(guān)部門的書面通知。招標廣告是指在國內(nèi)外有影響的報刊上所刊登的招標廣告。 通知和廣告的內(nèi)容應(yīng)包括：項目名稱、項目地點、項目內(nèi)容概況 、工程范圍、索取招標文件的日期、地址及截止日期、招標條件、價 格以及有關(guān)事項的咨詢單位等。

（3）資格預(yù)審 資格預(yù)審是指對愿意承擔招標項目的投標人進行的財務(wù)狀況、技術(shù)能力、資信等方面的預(yù)先審查。目的是選擇確有承包能力的投標人。

（4）制定標底 招標委員會刊登招標廣告后，即應(yīng)準備合同價格，通過項目概算,確定合同的價格水平，亦稱為“標底”，是招標委員會掌握的底牌，是絕對保密的。

公開招標

公開招標是指招標委員會通知取得投標資格的投標人或刊登廣告知悉投標人索取或購買招標文件，邀請其前來投標的招標環(huán)節(jié)。

開標

開標是指招標委員會在規(guī)定的日期、時間和地點，將截止日期前 收到的全部投標文件，在所有投標人或其代表在場的情況下，當場拆封投標文件，并公開宣讀各投標人的投標條件，以使全體投標人了解各家的標價，這種程序即為開標。

評標與決標

開標以后即轉(zhuǎn)入評標階段。招標委員會將投標文件的標價，及其它條件一一匯集列表，選取其中報價最低的四、五份投標文件，進行 審查、鑒別、比較，直至決定中標單位，這一階段，是在秘密條件下進行的。

決標是根據(jù)評標報告及其推薦意見為依據(jù)，由招標委員會決定中 標人，同時向中標人發(fā)出中標通知書的環(huán)節(jié)，對未中標的人一般可不通知，或只簡單通知××承包人中標即可。

簽訂合同

中標人在接到正式的“中標通知書”后，即應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)與工程業(yè)主簽訂工程承包合同。合同先由一方起草，并在該草稿基礎(chǔ)上進行磋商，達成一致諒解后簽訂。2100433B

按經(jīng)營方式分類

1、工程總承包合同。工程總承包合同是指就某一項工程項目的建設(shè)、完成和維修等全部工作，經(jīng)招標、投標、評價、談判等一系列過程，由該項目的業(yè)主和承建該項目的承包商之間所簽訂的合同.它是國際工程承包業(yè)務(wù)中最重要的合同形式. 交鑰匙工程合同是最為典型的表現(xiàn)方式.工程總承包合同的特點是責任重、風險大、利潤高. 因此只有資金、技術(shù)、信譽俱佳的承包商才有能力成為總承包商.

2、工程分包合同。工程分包合同是在承包商與業(yè)主簽訂了工程承包合同之后，承包商與分包商之間訂立的合同. 分包合同的目的是承包商將其從業(yè)主那里所承包的工程項目自一部分或其中的某一單項工程分包給分包商，這樣既可轉(zhuǎn)嫁風險，又可賺取管理費和高額利潤. 在分包合同中，分包商須對其分包的工程部分提供材料、設(shè)備和勞務(wù)，為該項分包工程的完成承擔一切責任. 分包商并不直接和業(yè)主發(fā)生合同關(guān)系，但要承擔承包商對業(yè)主承擔的有關(guān)義務(wù).

3、合伙承包合同。合伙承包合同是指兩個或兩個以上合伙人之間，以承包人的名義，為共同承擔某一項目工程的建設(shè)、完成和維修等全部工作而簽訂的合同.其特點是由合伙人共同投標中標后共同承建和完成該項目的建設(shè)，并共同負責維修，共同承擔義務(wù)和風險，共享利潤.

4、轉(zhuǎn)包合同。轉(zhuǎn)包合同是承包商（甲方）和業(yè)主就某一工程項目的建設(shè)完成和維修簽訂了工程承包合同之后，因種種原因，將工程項目轉(zhuǎn)包給另一承包商（乙方）而簽訂的合同，其特點是由另一個承包商來承擔原工程承包合同對甲方所規(guī)定的一切權(quán)利義務(wù)，同時不論盈虧如何，乙方都應(yīng)付給甲方一定的酬金. 轉(zhuǎn)包合同是一種風險性很大的合同，它不僅要求轉(zhuǎn)包商接受主合同的各項條款，并要求轉(zhuǎn)包商提供履約保函、維修保函以及保險單等.

5、設(shè)計合同。設(shè)計合同是指某項工程項目的業(yè)主和設(shè)計咨詢公司或咨詢?nèi)酥g為工程項目的設(shè)計而簽訂的合同. 設(shè)計合同的訂立方式有兩種：一是簽訂單獨的設(shè)計合同；二是在工程承包合同中加上一些設(shè)計條款，作為工程承包合同的一部分.

采用哪一種方式，主要取決于工程規(guī)模的大小以及技術(shù)的難度.

按計價方式分類

1、工程單價合同。如果承建項目規(guī)模巨大，施工復(fù)雜，招標人對工程內(nèi)容、范圍或經(jīng)濟技術(shù)指標尚不能做出明確具體的規(guī)定，可以采取單價合同的形式. 單價合同有估計工程量單價合同和純單價合同兩種形式. 估計工程量單價合同的合同價格是以工程量表為依據(jù)來計算的，合同中規(guī)定的單價乘以實際完成的工作量即為項目結(jié)算時的總價格. 在純單價合同中，招標人將工程項目分解為若干分項的工程，但不對工程量作任何規(guī)定，由投標人對各分項工程提出報價，經(jīng)競爭后確定的報價即為合同價格.

2、固定總價合同。固定總價合同的合同價格是根據(jù)工程設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范和工程量表計算出來的，工程造價一旦確定，不因物價上漲、利率變動或工程量表變化等因素而作調(diào)整. 固定總價合同對招標人較為有利. 招標人可在投標人充分競爭的條件下確定工程造價，降低工程成本. 但這種合同使承包商承擔了較大的風險，故承包商索價較高.

3、成本加酬金合同。成本加酬金合同有下列幾種形式：

（1）成本加百分比酬金合同. 酬金按可接受的工程成本的一定百分比計算.

（2）成本加固定酬金合同. 酬金通常是由雙方協(xié)議的估算成本為依據(jù)計算出來的一筆固定金額.

（3）成本加滑動酬金合同. 酬金以可接受的工程成本為基礎(chǔ)，參照某些滑動率而進行調(diào)整.不論上述何種合同形式，都要編制包括薪金、保險、材料、成套設(shè)備、工具、消耗品等一切項目的支出綜合一覽表.這些項目的實際支出的總和，即為可接受的工程成本. 酬金是指事先已商妥的承包人總公司的經(jīng)營管理費. 可接受的工程成本加上酬金，即為業(yè)主支付的全部費用.

國際工程承包是一個跨行業(yè)、跨地域、具有多種業(yè)務(wù)模式的產(chǎn)業(yè)范疇。根據(jù)國際工程承包市場的發(fā)展趨勢，設(shè)計采購施工/交鑰匙工程承包日益成為國際大型工程項目中廣為采用的承包模式。中國對外承包工程行業(yè)增長較大，具有設(shè)計采購施工/交鑰匙工程承包能力的企業(yè)越來越多。本文的寫作目的是為已經(jīng)或有意向涉足國際工程承包市場的中國企業(yè)在承包合同方面提供法律指引。本文分四部分進行論述，第一部分為國際工程承包概述，概要介紹了國際工程承包的概念和特點，說明了國際工程承包市場的現(xiàn)狀并分析其發(fā)展趨勢，提出設(shè)計采購施工/交鑰匙工程承包日趨重要的地位。第二部分介紹了國際工程承包常用合同條件，對英美通行的國際工程標準合同文本內(nèi)容做了說明和比較，重點介紹了國際咨詢工程師聯(lián)合會(菲迪克)系列合同條件中的《設(shè)計采購施工/交鑰匙工程合同條件》。第三部分結(jié)合《設(shè)計采購施工/交鑰匙工程合同條件》的具體條款，對國際工程承包合同中存在的法律問題進行了分析和說明，包括國際工程承包合同的成立，履行，索賠，爭端及爭端的解決，適用法律等問題。并結(jié)合具體案例及工程經(jīng)驗，給出了承包商可以采取的保護自己合同利益的一些具體對策。第四部分著眼于國際工程承包合同的完善，從承包商角度對國際工程承包合同的完善提出了建議，即對設(shè)計適用性責任條款和缺陷通知期條款的完善。本文以當前在國際工程承包界影響較大并得到廣泛應(yīng)用的菲迪克合同條件為例，結(jié)合具體案例和實際工程經(jīng)驗，從法律角度分析國際工程承包合同，并提出完善國際工程承包合同的法律建議，對于已經(jīng)或有意向涉足國際工程承包市場的中國企業(yè)具有重要的理論及實踐意義。