建設(shè)工程施工合同無效情形

建設(shè)施工合同無效的法定情形及法律后果

無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同。

根據(jù)我國《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

（三）以合法形式掩蓋非法目的;

（四）損害社會公共利益;

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

除了上述合同全部無效之外，有些合同還可能只是部分無效。根據(jù)我國《合同法》第五十三條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：

（一）造成對方人身傷害的;

（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

無效合同不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當(dāng)事人所追求的法律效果，而不是不發(fā)生任何其他意義上的效果。當(dāng)事人對無效合同的無效存有過失的，須承擔(dān)締約過失上的責(zé)任，合同已履行的，當(dāng)事人之間則發(fā)生返還財產(chǎn)的法律效果。

我國合同法第58條、59條對無效合同的法律效果作了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)我國《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我國《合同法》第五十九條規(guī)定，當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）的規(guī)定，一共有五種情況可能導(dǎo)致建筑工程施工合同無效。

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效

為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、行政法規(guī)，建設(shè)部頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別。各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。

取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱施工總承包企業(yè)），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。

取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)分包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

根據(jù)上述規(guī)定，承包人承包工程應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效。

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同無效

鑒于沒有法定資質(zhì)的單位或個人以、聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建設(shè)工程施工合同的情況時有發(fā)生，《中華人民共和國建筑法》對此做了禁止性的規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也明確規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無效。

（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同無效

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

為了明確上述必須進行招標(biāo)項目的范圍，國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，對必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)做了非常具體的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定：

（一）所謂“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目”的范圍包括：（1）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（2）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；（3）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；（4）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（5）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；（6）生態(tài)環(huán)境保護項目；（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。

（二）所謂“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目”的范圍包括：

（1）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（2）科技、教育、文化等項目；（3）體育、旅游等項目；（4）衛(wèi)生、社會福利等項目；（5）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；（6）其他公用事業(yè)項目。

（三）所謂“使用國有資金投資項目”的范圍包括：（1）使用各級財政預(yù)算資金的項目；（2）使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；（3）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。

（四）所謂“國家融資項目”的范圍包括：（1）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；（2）使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項目；（3）使用國家政策性貸款的項目；（4）國家授權(quán)投資主體融資的項目；（5）國家特許的融資項目。

（五）所謂“使用國際組織或者外國政府資金的項目”的范圍包括（1）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；（2）使用外國政府及其機構(gòu)貸款資金的項目；（3）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。

并非凡是符合上述條件、不論項目大小一律進行招標(biāo)。根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，上述規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進行招標(biāo)：（1）施工單項合同估算價在200萬元以上的；（2）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元以上的；（3）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元以上的；（4）單項合同估算價低于第（1）、（2）、（2）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元以上的。

凡是根據(jù)上述規(guī)定，必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)工程施工合同無效。此外，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》還規(guī)定了數(shù)種中標(biāo)無效的情況。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程如果必須進行招標(biāo)而出現(xiàn)中標(biāo)無效的情況的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無效?？赡艹霈F(xiàn)中標(biāo)無效的情況主要有以下情形：

（1）招標(biāo)代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

（2）依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

（3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

（4）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。

（5）依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。

（6）招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同無效。

我國對建設(shè)活動實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》對建筑工程施工活動作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定。但是，在建設(shè)工程施工中，違反建設(shè)法律的規(guī)定而導(dǎo)致合同無效的情況大量存在，因此依法規(guī)范建設(shè)工程施工合同、妥善處理無效的建設(shè)施工合同對保護建設(shè)工程當(dāng)事人的合法權(quán)益具有非常重要的意義。

1、合同主體缺乏相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力而無效

建設(shè)工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的關(guān)于合同訂立的進本原則對建設(shè)工程施工合同具有約束力?！逗贤ā返?條“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力”，同時《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法職保的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”。同時《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的認(rèn)定無效。

從上述規(guī)定看，簽訂建設(shè)工程施工合同只有依法取得相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)范圍內(nèi)簽訂的合同才是有效合同，否則即視為無效，將得不到法律的支持，從而給施工企業(yè)帶來被動，因此施工企業(yè)的資質(zhì)在合同中的地位尤為重要。對于企業(yè)資質(zhì)方面一個值得注意的問題是不管是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)條件，還是規(guī)定建筑企業(yè)的資質(zhì)條件，都是建設(shè)部的部門規(guī)章，分別是建設(shè)部2000年頒布的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和2001年頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》而法律對具體的資質(zhì)要求未作具體規(guī)定，如《城市房地產(chǎn)管理法》中對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)并沒有規(guī)定，《建筑法》對建筑企業(yè)資質(zhì)也沒有具體規(guī)定。《合同法》第52條第5項對合同是否有效規(guī)定，違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定訂立的合同無效。筆者認(rèn)為，由于違反資質(zhì)問題導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的是違反的部門規(guī)章，而不是違反法律行政法規(guī)的強制性問題，違反規(guī)章認(rèn)定合同無效與合同法及最高院司法解釋相悖。

2、建設(shè)工程施工合同因違反招投標(biāo)法規(guī)而無效

最高人民法院《解釋》第1條第3項規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)，首先，需要有前提，即哪些是必須招標(biāo)的項目，《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定招標(biāo)3類：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施，公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益公眾安全的項目;（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;（三）使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目;前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報國務(wù)院批準(zhǔn);法律或者國務(wù)院對必須進行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。依據(jù)上述第3條第2款，2005年5月1日國家發(fā)展計劃委員會頒布《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，該規(guī)定詳細規(guī)定必須招標(biāo)的建設(shè)工程范圍，應(yīng)當(dāng)注意的是該規(guī)定商品住宅包括經(jīng)濟適用房也規(guī)定在必須招標(biāo)范圍內(nèi)，但對目前私營企業(yè)建造廠房、辦公樓未作規(guī)定，也就是說除上述規(guī)定以外的均可不進行招標(biāo)（公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)），可以由建設(shè)單位直接發(fā)包（施工企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)），必須提到的是目前各省市建設(shè)主管部門為規(guī)范建設(shè)市場而制定的相關(guān)的招標(biāo)規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)范圍不應(yīng)當(dāng)超越上述規(guī)定，否則視為違反法律、行政法規(guī)對建筑施工企業(yè)不具有約束力，所以建設(shè)施工合同應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)的而簽訂的合同為無效合同。

3、合同主體以其他建筑企業(yè)名義簽訂的合同無效

《建筑法》第26條第2款規(guī)定“禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式，允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承攬工程。”同時最高院司法解釋第1條第2款“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。前述提到《合同法》52條中，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定簽訂的合同無效，因此對于違反《建筑法》的強制性規(guī)定而簽訂的合同無效，對施工企業(yè)而言，應(yīng)熟悉掌握建筑法規(guī)的強制性規(guī)定，有些屬行政管理強制性規(guī)定，有些屬質(zhì)量方面的強制性規(guī)定。否則，便容易導(dǎo)致簽訂的施工合同無效。”

4、施工企業(yè)非法轉(zhuǎn)包，違反分包，建設(shè)工程而簽訂的合同無效

對于目前建筑市場，有些施工企業(yè)為追求不正當(dāng)利益，而將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包，違法分包。這為建筑法所明令禁止，但對于此種合同的無效，前提是非法轉(zhuǎn)包、違反分包。因此有必要何謂非法轉(zhuǎn)包，何謂違法分包至關(guān)重要。目前2000年1月30日頒布的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第七十條明確界定，違法分包指（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定、又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部門建設(shè)工程交由其它單位完成的;（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其它單位的;（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為，應(yīng)當(dāng)注意的是，目前建筑市場，建設(shè)項目不可能都是由一個總承包人來親自完成，而是將部分專業(yè)施工工程交由其它單位施工，那么為防止形成違法分包，承包人就施工合同應(yīng)當(dāng)在合同中約定并要經(jīng)過發(fā)包人認(rèn)可。否則既未在合同中約定，又未得到發(fā)包人認(rèn)可簽訂的施工合同屬無效合同。

5、建設(shè)工程合同低于成本價（中標(biāo)）而簽訂的合同無效

《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。投標(biāo)法的施行及目前建筑市場僧多粥少的形式下，施工企業(yè)為了爭到工程，往往是將利潤降到最低，甚至低于成本價參與競標(biāo)，當(dāng)招投標(biāo)細則不太規(guī)范，往往是參與競標(biāo)中，價低者得。這樣一旦中標(biāo)，通知書發(fā)出后，競標(biāo)者不得不為將降低虧損成本而違反投標(biāo)文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工減料，或以種種理由要求增加合同價款，直接影響到工程質(zhì)量，出現(xiàn)糾紛時有發(fā)生，因此《招投標(biāo)法》明確禁止低成本價競標(biāo)對于確屬低于成本價而中標(biāo)的合同，違反《招投標(biāo)法》第23條的強制性規(guī)定而無效，同時這種騙取中標(biāo)的合同也違了正常的建筑市場秩序，還應(yīng)受到行政處罰。