無效抵押合同

(1)抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出抵押物的價值時抵押合同的效力。《擔(dān)保法》第三十五條第一款規(guī)定“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值”。那么，對于抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出抵押物的價值時抵押合同的效力如何確定。筆者認(rèn)為，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出抵押物的價值的，不影響抵押合同的效力，如果沒有其他導(dǎo)致抵押合同無效的因素，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押合同有效，抵押人在其抵押物擔(dān)保的范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出抵押物的價值時，不能認(rèn)定抵押合同無效，這是因為：①抵押物及其擔(dān)保的范圍可以由抵押當(dāng)事人約定，即使抵押物的價值少于被擔(dān)保的債權(quán)，只要債權(quán)人接受，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意志。而且，對于債權(quán)人來說有擔(dān)保比沒有擔(dān)保好。②抵押物的價值只有在抵押權(quán)實現(xiàn)時才能知道和確定。在此之前，抵押物的價值一直處于不確定狀態(tài)。設(shè)定抵押權(quán)時，當(dāng)事人根據(jù)市場行情估價，在實現(xiàn)時其價值將會有很大的差異。③抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值的規(guī)定的目的是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，如果抵押物的價值小于被擔(dān)保的債權(quán)，則可能債權(quán)無法受償，增加債權(quán)人的風(fēng)險。

(2)再抵押和重復(fù)抵押時抵押合同的效力。再抵押是抵押人在設(shè)定抵押后，就抵押物的擔(dān)保剩余價值再設(shè)定抵押。再抵押有三個條件：一是抵押物上已經(jīng)設(shè)定了一個以上的抵押；二是抵押物在設(shè)定抵押后扣除其所擔(dān)保的債權(quán)額后有余額；三是抵押人再設(shè)定抵押時，再抵押擔(dān)保的債權(quán)總額不得超過抵押物價值扣除原先設(shè)定抵押擔(dān)保的債權(quán)后的余額。《擔(dān)保法》第三十五條第二款規(guī)定，財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

重復(fù)抵押是指抵押人將同一抵押物設(shè)立抵押后，又向其他抵押權(quán)人設(shè)立抵押擔(dān)保的行為。對于重復(fù)抵押，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第一百二十六條第一款規(guī)定，抵押人在抵押期間非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人就抵押物價值已設(shè)立抵押部分再作抵押的，其行為無效。因為同一抵押物上成立兩個以上的抵押，不能達(dá)到擔(dān)保的目的，其只能對第一個抵押產(chǎn)生效力，后一個抵押無效。不過，重復(fù)抵押的效力還有爭議。

(3)教育醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施抵押時抵押合同的效力?！稉?dān)保法》規(guī)定，學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得抵押。對此，應(yīng)當(dāng)注意涉及該財產(chǎn)的抵押合同的效力：

第一，以學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的財產(chǎn)為他人債務(wù)設(shè)定抵押的，抵押合同無效。但是，如果以自身債務(wù)設(shè)定抵押的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

第二，以私立的以盈利為目的的學(xué)校、幼兒園的財產(chǎn)設(shè)定抵押的，因為這些私立的單位是自收自支獨立核算的，具有企業(yè)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押擔(dān)保有效。

(4)共有財產(chǎn)和公司財產(chǎn)為抵押物時的抵押合同的效力。抵押是一種處分財產(chǎn)的行為，抵押應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體共有人的同意。未經(jīng)過全體共有人同意的抵押合同應(yīng)當(dāng)無效。但是，在實際工作中，會遇到?jīng)]有經(jīng)過全體共有人同意而設(shè)定抵押的情況?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第九十五條規(guī)定，“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)善意第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！?

《中華人民共和國公司法》第六十條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司財產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！薄Ｒ虼?，董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，其抵押合同無效。但是，如果董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為其他公司或者單位的債務(wù)提供擔(dān)保，抵押合同有效。當(dāng)然，如果董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為其他公司或者單位債務(wù)提供擔(dān)保超越其職權(quán)范圍的，造成損失時由其承擔(dān)責(zé)任。

(5)破產(chǎn)案件中的抵押合同的效力。在破產(chǎn)案件中，對于已經(jīng)設(shè)定的抵押合同的效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》和《擔(dān)保法》以及最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件中應(yīng)注意的幾個問題的通知》第七條的規(guī)定，“對國有企業(yè)已確認(rèn)為關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或重要建筑物設(shè)立抵押而未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)的，以《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定不得作抵押的，破產(chǎn)企業(yè)在法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告期間，對沒有抵押的債務(wù)設(shè)立抵押的，在多個債權(quán)人的情況下，債務(wù)人與個別債權(quán)人惡意串通將其大部分財產(chǎn)抵押給一個債權(quán)人，喪失履行其他債務(wù)能力的，均應(yīng)認(rèn)定抵押合同無效，來正確確認(rèn)擔(dān)保的效力?！睘榇?，對于破產(chǎn)中的抵押處理原則為：①國有企業(yè)對其經(jīng)營管理的一般固定資產(chǎn)可以抵押，如無其他導(dǎo)致無效的因素，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。但是，對于關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或者重要建筑物設(shè)定抵押的，必須經(jīng)過政府主管部門同意批準(zhǔn)，否則，抵押合同無效。②對于在破產(chǎn)案件受理前六個月至破產(chǎn)宣告期間設(shè)定的抵押合同無效。否則，損害了其他債權(quán)人的利益。③僅有口頭合同，而抵押物權(quán)利證書沒有移交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效。

(6)抵押人無處分權(quán)而與他人訂立的抵押合同的效力。抵押是一種擔(dān)保行為，只有擁有處分權(quán)的人才能設(shè)定抵押。沒有處分權(quán)的人訂立的抵押合同無效?！逗贤ā返谖迨粭l“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。所以，對于沒有處分權(quán)訂立的抵押合同事后經(jīng)抵押物的權(quán)利人追認(rèn)，那么抵押合同有效。同樣的，對于沒有處分權(quán)的人在與他人訂立抵押合同后取得對于抵押物的處分權(quán)的，抵押合同才有效。

(一)無效抵押合同民事責(zé)任的構(gòu)成問題

當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任以違反相關(guān)義務(wù)并造成損害為條件，具體而言，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件為：

1．締約一方違反先合同義務(wù)

合同雖未成立，但當(dāng)事人之間的關(guān)系已大不同于一般的陌生人。為保護(hù)善意締約人的利益，法律直接規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有協(xié)力義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、告知義務(wù)、保密義務(wù)等先合同義務(wù)。抵押合同是抵押人以自己的財產(chǎn)對債權(quán)人作出承諾而與債權(quán)人簽訂的合同，這時就產(chǎn)生了當(dāng)事人之間的先合同義務(wù)。這里，要求抵押人：(1)要具備抵押合同主體所應(yīng)具備的條件；(2)抵押人應(yīng)對抵押財產(chǎn)具有所有權(quán)或處分權(quán)；(3)在簽訂抵押合同時應(yīng)遵循誠信原則，盡到相應(yīng)的通知、照顧、保護(hù)等附隨義務(wù)。

2．相對方受有損失

一方當(dāng)事人于締約之際違反先合同義務(wù)，破壞了因締約而形成的一定信賴關(guān)系，債權(quán)人因信賴合同的成立和有效，卻由于合同不成立和無效而蒙受了不利益，此種不利益就是所謂的信賴?yán)鎿p失。一般而言，信賴?yán)鎿p失主要包括因他方的締約過錯行為而致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如支付各種費用，也包括信賴人的財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的利益，如信賴合同有效而失去某種應(yīng)得的機(jī)會。

3．違反先合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系

只有違反先合同義務(wù)的行為與另一方當(dāng)事人所受損失之間存有因果關(guān)系，締約過失責(zé)任才有合理的邏輯基礎(chǔ)。判斷因果關(guān)系的有無一般采用兩分法，締約一方的行為在事實上為另一方損失發(fā)生的原因(即無甲必?zé)o乙)，此事實上的原因在法律上亦為對損失應(yīng)負(fù)責(zé)任的原因。只有滿足此兩要件，方可認(rèn)為因果關(guān)系成立，即一方損失是由另一方的締約過失行為造成的。

4．違反先合同義務(wù)者有過錯

即對無效抵押合同的結(jié)果是已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道，仍放任或期望這種結(jié)果的發(fā)生，如果抵押人的抵押行為對抵押合同的無效并無過錯，則不承擔(dān)任何責(zé)任。過錯的認(rèn)定在無效抵押合同中尤為復(fù)雜，應(yīng)具體情況具體分析，一般按各當(dāng)事人過錯大小來分擔(dān)責(zé)任。

(1)無效抵押合同是抵押人過錯行為造成的，即由抵押人對債權(quán)人的信賴?yán)鎿p失承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

(2)無效抵押合同是抵押人(物上保證人)和債務(wù)人共同過錯造成的，如債務(wù)人和抵押人惡意串通，共同欺騙債權(quán)人，則構(gòu)成共同侵權(quán)，由抵押人和債務(wù)人對債權(quán)人的信賴?yán)鎿p失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

(3)無效抵押是因為抵押人、債權(quán)人、債務(wù)人三方的過錯造成的，由三方根據(jù)過錯大小分擔(dān)責(zé)任，但抵押人承擔(dān)民事責(zé)任的部分不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。

(4)無效抵押是因為抵押人和債權(quán)人的混合過錯造成的，抵押人承擔(dān)的責(zé)任范圍應(yīng)不超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。

(二)無效抵押合同民事責(zé)任的范圍問題

抵押合同無效時，抵押人承擔(dān)締約過失責(zé)任的范圍究竟包括哪些內(nèi)容，我國法律規(guī)定未臻明確。我國臺灣著名學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為，“基于締約上過失而發(fā)生的損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容，涉及兩個問題，一為被害人所得請求者，究為履行利益(積極利益)。抑或系指依賴?yán)?消極利益)；二為所得請求者，若為信賴?yán)妫瑒t應(yīng)否以不超過履行利益為原則"para vaeb68" label-module="para">

雙方簽訂的抵押合同在什么情況下，屬無效抵押合同呢"sup--normal" data-sup="1" data-ctrmap=":1,"> [1]

一是抵押物的所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的。抵押合同無效。如抵押人將他人的財產(chǎn)作抵押或抵押人以共同、共有財產(chǎn)設(shè)立抵押而未取得其它共有人同意的抵押行為無效。

二是抵押物不特定的，抵押合同無效。如只有抵押合同上籠統(tǒng)地注明財產(chǎn)一宗，而沒有詳細(xì)清單的，不符合法律關(guān)于抵押物必須是特定的規(guī)定，抵押行為無效。

三是應(yīng)該辦理抵押物手續(xù)而未辦理的。抵押合司無效。如以《擔(dān)保法》第42條規(guī)定的特定物作糕押的，必須辦理抵押登記。否則，抵押合同無孜。

四是抵押物重復(fù)抵押的，抵押合同無效。法律觀定，抵押物的抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵印人就抵押物價值已設(shè)置部分再行抵押的，其行勾無效。

五是對于通過簽訂抵押合同規(guī)避法律的，抵押合同無效。如在法律文書生效以后訂立抵押合同，熒經(jīng)核實，盡管有銀行貸款，但企業(yè)不是在財產(chǎn)氐押后貸款的，或貸款中銀行資金不到位的，抵押合同無效。

六是主合同無效的，抵押合同無效。抵押合同系保證合同的一種，是一種從合同。它以擔(dān)保的主合同合法有效為前提條件，主合同無效，則從合同亦無效。

七是以不能作抵押的財產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)的，抵押合同無效。如法律禁止買賣的自然資源，未補(bǔ)辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)系行政劃撥的土地使用權(quán)，不能強(qiáng)制執(zhí)行的物品，被依法查封、扣押、監(jiān)管或采取其他訴訟保全的財產(chǎn)等，均不能作抵押。

八是抵押物價值處于不確定狀態(tài)的，抵押合同無效。如用財產(chǎn)保險單作抵押的，財產(chǎn)保險單的價值體現(xiàn)要依附于其他事件的發(fā)生，它本身不是有價證券，也不是可以折價或變賣的財產(chǎn)，故不能用于抵押。

九是侵犯其他債權(quán)人合法權(quán)益的，抵押合同無效。如在債務(wù)人有多個債權(quán)人的情況下，債務(wù)人將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，從而喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益。

十是人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月到破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保，簽訂抵押合同的，其行為無效，抵押合同也無效。

房地產(chǎn)抵押合同具有如下法律特征：

(1)房地產(chǎn)抵押合同是一種從合同。房地產(chǎn)抵押合同必須以設(shè)立主債的合同的存在為前提才能成立，它是主債的債權(quán)人與主債的債務(wù)人或第三人之間自愿訂立的以提供房地產(chǎn)作為擔(dān)保主債履行的從合同。房地產(chǎn)抵押合同隨主債的消滅而終止。

(2)房地產(chǎn)抵押合同的標(biāo)的只能是不動產(chǎn)和特定物。土地和房屋具有不可移動性，也不可以其他土地和房屋來代替，否則其價值就容易發(fā)生變化。房地產(chǎn)抵押合同只能在房地產(chǎn)所在地履行，也只能以合同約定的房屋、土地來履行。

(3)房地產(chǎn)抵押合同是諾成性合同。根據(jù)合同的成以是否以交付標(biāo)的物為要件，可將合同分為實踐性合同和諾成性合同。實踐性合同是除當(dāng)事人意思表示一致外，還必須交付標(biāo)的物才能成立的合同，而諾成性合同是當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同。房地產(chǎn)抵押不以轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有為特征，所以房地產(chǎn)抵押合同的成立并不以轉(zhuǎn)以標(biāo)的物和前提，它屬于諾成性合同。

(4)房地產(chǎn)抵押合同是要式合同。要式合同和非要式合同的區(qū)別在于：前者必須采取特定的形式，而后者并不以采取特定的形式為要件。房地產(chǎn)抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)采取書面形式簽訂房地產(chǎn)抵押合同，還應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記，由此可見，房地產(chǎn)抵押合同屬于要式合同。

無效合同法定理由

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，有下列情形之一的，可認(rèn)定合同或者部分合同條款無效：

（1） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同；

注意：一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，屬于意思表示不真實的合同，一般屬于可變更或撤銷的合同，只有在損害了國家利益時，才屬于無效合同。

（2）惡意串通，并損害國家、集體或第三人利益的合同；

（3）合法形式掩蓋非法目的的合同；

（4）損害社會公共利益的合同；

（5）違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同；

（6）對于造成對方人身傷害或者因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失免責(zé)的合同條款。

（7）提供格式條款一方免除責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。

另外，根據(jù)《民法通則》，無民事行為能力人實施的或者限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為為無效民事行為。因此，主體不合格也可能導(dǎo)致合同無效，例如：

(a) 無民事行為能力人、限制民事行為能力人訂立合同且法定代理人不予追認(rèn)的，該合同無效。其例外情況是：純獲利益的合同和與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不需追認(rèn)，合同當(dāng)然有效。

(b)法定代理人不合格且相對人有過失而成立的合同，該合同無效；

(c) 法人和其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，且相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的，該合同無效。

無效合同認(rèn)定原則

無效合同作為典型的私法行為，合同必須在公權(quán)許可的限度內(nèi)實施，無效合同就是國家公權(quán)干預(yù)的結(jié)果。所謂無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同。這里的不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當(dāng)事人所追求的法律效果。 國家公權(quán)不應(yīng)當(dāng)過分干預(yù)私法下的行為，因此，認(rèn)定合同無效應(yīng)當(dāng)完全在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，主要原則如下：

（1）不非（違）法即合法有效原則。法國法認(rèn)為“如不能認(rèn)定不是無效，可以認(rèn)定有效”，此規(guī)則可以作為我國的立法和司法的借鑒。只有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同違反某強(qiáng)制性規(guī)定無效，合同才能被認(rèn)定為無效，否則，一概不無效，此即所謂“法不設(shè)責(zé)即豁免”。對于一份已經(jīng)成立的合同，只要合同中不存在阻卻合法有效的法定事由，該合同就應(yīng)依法認(rèn)定為有效。這樣既統(tǒng)一了合同效力認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，也充分尊重了合同當(dāng)事人的意愿，同時也縮小了無效合同的范圍，鼓勵了交易，不僅在法學(xué)理論上而且在司法實踐中都是可行的。

（2）慎重對待地方性法規(guī)、行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定。合同無效應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章的一般性規(guī)定的合同，不再被確認(rèn)為無效。究其原因，是因為有的地方性法規(guī)和部門規(guī)章?lián)诫s著各部門、地方的利益，具有一定的地方、部門保護(hù)主義的色彩，如以此作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)無邊，當(dāng)事人寸步難行的局面。但是，對于國務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的關(guān)系到國計民生和國家重大利益的行政規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)定（例如有關(guān)外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)違反上述規(guī)定的合同無效；無司法解釋的，應(yīng)根據(jù)具體情況，以《合同法》第五十二條第（四）項中“損害社會公共利益”等理由確認(rèn)合同無效。而如果機(jī)械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當(dāng)前立法活動滯后的情況下，又會產(chǎn)生惡劣的社會影響。

（3）認(rèn)定合同無效一般應(yīng)以當(dāng)事人請求為前提，法官不要輕易主動地去認(rèn)定和宣告。要求他人作為或不作為的權(quán)利，該請求權(quán)為實體法上的請求權(quán)，根據(jù)合同法理論及《合同法》中對合同效力的相關(guān)規(guī)定來看，在法院作出合同無效的認(rèn)定之前，該合同應(yīng)該是有效的。除非合同必然無效，法官一般推定有效。只有當(dāng)當(dāng)事人一方向法院提出認(rèn)定合同無效的請求或主張時，法院才能確認(rèn)合同無效。但如果合同損害了國家、集體或者社會公共利益的，由于缺乏合同無效的請求權(quán)主體，所以允許法院主動認(rèn)定其無效。筆者認(rèn)為，這并不是說法院對任何合同都可以主動干預(yù)其效力，而是由于請求權(quán)主體缺位而造成的。除損害國家、集體或者第三人利益、社會公共利益外，法院不要主動地去認(rèn)定和宣告合同無效，這樣既尊重了當(dāng)事人的意愿，也達(dá)到了穩(wěn)定交易關(guān)系和鼓勵交易的目的。

（4）法官要慎重行使民事行為效力的釋明權(quán)。在司法實踐中如當(dāng)事人未主張合同無效，則合同無效的確認(rèn)是法官裁量的結(jié)果。鑒于合同的有效或無效對案件的處理迥異，故法官在依照最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款之規(guī)定，行使民事行為效力釋明權(quán)時需格外小心。筆者以為，除非明顯違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效，法官以不釋明為宜，因為在此情況下認(rèn)定合同無效是法官自由心證的結(jié)果，對此一二審法院及不同法官之間的認(rèn)識會有所不同，這就可能會導(dǎo)致案件處理結(jié)果不同。

（5）認(rèn)定無效合同啟動司法程序和啟動行政處罰程序的區(qū)別。有些強(qiáng)制性規(guī)范如果當(dāng)事人予以違反，有可能會因此而受到行政處罰甚至刑事制裁，但并非不一定會承擔(dān)民事責(zé)任，對此法院可建議行政機(jī)關(guān)處理而不必主動確認(rèn)合同無效；只有合同一方當(dāng)事人違反了會影響其民事行為及責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)范時，法院才能對其作出相應(yīng)的認(rèn)定。

（6）對于已履行的無效合同的訴訟時效即無效合同是否受到訴訟時效約束？

已履行的合同不論其是否有效，均應(yīng)當(dāng)受到訴訟時效的約束。因為已經(jīng)履行完畢的合同既然產(chǎn)生爭議，畢竟是具有財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容，涉及到一方或者雙方當(dāng)事人要在案件的具體處理上承擔(dān)何種民事責(zé)任，也就是說，當(dāng)事人之間形成了某種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對于債權(quán)糾紛其訴訟時效的設(shè)定，《民法通則》以及其他相關(guān)的法律、司法解釋均有明確的規(guī)定，對于一般債權(quán)債務(wù)糾紛，我們掌握的是2年的訴訟時效，一旦將來法律修改或者制定了新的法律，訴訟時效期間可能會相應(yīng)的延長。

確認(rèn)之訴不受時效的限制已經(jīng)形成了通說，無論是有效合同還是無效合同的確認(rèn)因為合同并未實際履行，故不涉及到財產(chǎn)的給付內(nèi)容，所以不受到訴訟時效的限制，對于無效合同的訴訟時效沒有履行的按照合同簽訂的日期或者約定的生效日期來確認(rèn)時效期間是適當(dāng)?shù)?，而對于已?jīng)履行或者部分履行的合同確定其時效期間以及起算點應(yīng)當(dāng)參照有效合同的確定方式加以確定。

與效力未定合同之區(qū)別

效力待定的合同與無效合同的區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件，但經(jīng)過權(quán)利人的追認(rèn)可以生效，在追認(rèn)之前，合同的效力處于待定狀態(tài)。效力待定不僅保護(hù)權(quán)利人的利益，而且兼顧了相對人的利益。而無效合同因其具有違法性，所以是自始無效的，不能經(jīng)過任何人的追認(rèn)而生效、無效合同不因當(dāng)事人的追認(rèn)而發(fā)生法律效力是它與效力待定合同的基本區(qū)別。

和可撤銷合同的區(qū)別

第一，二者產(chǎn)生的原因不同?？勺兏⒖沙蜂N合同產(chǎn)生的原因主要有重大誤解、顯失公平及乘人之危、欺詐脅迫且不危害國家利益；而無效合同產(chǎn)生的原因主要有以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益、違反法律強(qiáng)制性規(guī)定等。

第二，認(rèn)定程序的啟動不同?？勺兏⒖沙蜂N合同中，是撤銷權(quán)人決定是否變更、撤銷合同，其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個人都無權(quán)干預(yù)；而無效合同中，人民法院和仲裁機(jī)關(guān)有主動干預(yù)權(quán)。

第三，可變更、可撤銷合同并非當(dāng)然無效，其在未被撤銷前是有效的；而無效合同是當(dāng)然無效、自始無效，且不能變更。

第四，對于可變更、可撤銷合同，撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)必須符合法律規(guī)定的期限，超過行使期限，合同有效，不得行使撤銷權(quán)；而無效合同，不存在期限的限制。

無效合同法律后果

《合同法》關(guān)于合同無效的法律后果規(guī)定了兩個條文。第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”第59條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人?！?

可見，合同被認(rèn)定無效后的法律后果主要如下：

1．返還財產(chǎn)。返還財產(chǎn)，是指合同當(dāng)事人在合同被確認(rèn)為無效或者被撤銷以后，對已經(jīng)交付給對方的財產(chǎn)，享有返還財產(chǎn)的請求權(quán)，對方當(dāng)事人對于已經(jīng)接受的財產(chǎn)負(fù)有返還財產(chǎn)的義務(wù)。返還財產(chǎn)有以下兩種形式：

第一，單方返還。單方返還，是指有一方當(dāng)事人依據(jù)無效合同從對方當(dāng)事人處接受了財產(chǎn)，該方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人返還財產(chǎn)；或者雖然雙方當(dāng)事人均從對方處接受了財產(chǎn)，但是一方?jīng)]有違法行為，另一方有故意違法行為，無違法行為的一方當(dāng)事人有權(quán)請求返還財產(chǎn)，而有故意違法行為的一方當(dāng)事人無權(quán)請求返還財產(chǎn)，其被對方當(dāng)事人占有的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法上繳國庫。單方返還就是將一方當(dāng)事人占有的對方當(dāng)事人的財產(chǎn)，返還給對方，返還的應(yīng)是原物，原來交付的貨幣，返還的就應(yīng)當(dāng)是貨幣；原來交付的是財物，就應(yīng)當(dāng)返還財物。

第二，雙方返還。雙方返還，是在雙方當(dāng)事人都從對方接受了給付的財產(chǎn)，則將雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)都返還給對方接受的是財物，就返還財物；接受的是貨幣，就返還貨幣如果雙方當(dāng)事人故意違法，則應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人從對方得到的財產(chǎn)全部收歸國庫。

2．折價補(bǔ)償。折價補(bǔ)償是在因無效合同所取得的對方當(dāng)事人人的財產(chǎn)不能返還或者沒有必要返還時，按照所取得的財產(chǎn)的價值進(jìn)行折算，以金錢的方式對對方當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)呢?zé)任形式。

3．賠償損失：根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定，當(dāng)合同被確認(rèn)為無效后，如果由于一方或者雙方的過錯給對方造成損失時，還要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此種損害賠償責(zé)任應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：

（1）有損害事實存在

（2）賠償義務(wù)人具有過錯。這是損害賠償?shù)闹匾?

（3）過錯行為與遭受損失之間有因果關(guān)系。

如果合同雙方當(dāng)事人都有過錯，依第58條的規(guī)定，雙方應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即適用過錯的程度，如一方的過錯為主要原因，另一方為次要原因，則前者責(zé)任大于后者；此所謂過錯的性質(zhì)如一方系故意，另一方系過失，故意一方的責(zé)任應(yīng)大于過失一方的責(zé)任。

因合同無效或者被撤銷，一方當(dāng)事人因此受到損失，另一方當(dāng)事人對此有過錯時，應(yīng)賠償受害人的損失，這種賠償責(zé)任是基于締約過失責(zé)任而發(fā)生的。這里的“損失”應(yīng)以實際已經(jīng)發(fā)生的損失為限，不應(yīng)當(dāng)賠償期待利益，因為無效合同的處理以恢復(fù)原狀為原則。

4. 非民事性后果合同被確認(rèn)無效或被撤銷后，除發(fā)生返還財產(chǎn)、賠償損失等民事性法律后果外，在特殊情況下還發(fā)生非民事性后果?！逗贤ā返?9條具體規(guī)定了合同當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，發(fā)生追繳財產(chǎn)的法律后果，即將當(dāng)事人惡意串通損害國家、集體或者第三人利益所取得的財產(chǎn)追追繳回來，收歸國家或返還給受損失的集體、第三人。收歸國有不是一種民法救濟(jì)手段，而是公法上的救濟(jì)手段；一般稱為非民法上的法律后果。依《民法通則若干問題的意見》中對《民法通則》第61條第2款“追繳雙方取得的財產(chǎn)”的解釋，應(yīng)追繳財產(chǎn)包括雙方當(dāng)事人已經(jīng)取得的財產(chǎn)和約定取得的財產(chǎn)，體現(xiàn)了法律對行為人故意違反法律的禁止性規(guī)范的懲戒。

無效合同處理原則

盡管中國法律對合同無效后的處理作了原則性的規(guī)定，但現(xiàn)實中的無效情形要復(fù)雜得多，法官在司法實踐中要按法律原則性規(guī)定意旨具體情況具體處理。

一是返還財產(chǎn)應(yīng)適用恢復(fù)原狀的原則。對于合同已經(jīng)履行完畢，或者絕大部分已經(jīng)履行完畢，標(biāo)的物又符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或約定標(biāo)準(zhǔn)可供利用的，該合同無效后處理就不應(yīng)再適用返還原則，而應(yīng)當(dāng)折價返還。對于返還標(biāo)的物導(dǎo)致顯失公平的，應(yīng)將此情形視為不能返還財產(chǎn)，須對標(biāo)的物損耗的價值或價格降低的價值進(jìn)行補(bǔ)償。而對于如標(biāo)的物已經(jīng)被使用，不再能反映原貌或者原價值的，可采用返還原物基礎(chǔ)上，由加害一方賠償其他損失；或者由有過錯一方繼續(xù)使用，適用金錢返還（賠償）的做法，以此彌補(bǔ)受損害方的經(jīng)濟(jì)損失。

二是對主體不適格等無效合同應(yīng)按有效處理。對因主體資格不合格而導(dǎo)致合同無效，但合同已經(jīng)全部履行或者部分履行完畢的，應(yīng)當(dāng)無效合同按有效合同的原則進(jìn)行處理。主要原因在于主體資格的無效與合同履行后果的損失并無因果關(guān)系。合同履行只要是當(dāng)事人真實意思表示，就不能因為合同無效而否認(rèn)交易的真實性，不能人為地否定交易基本規(guī)律。對于合同雙方的輕微違法情節(jié)可能導(dǎo)致合同無效的；對于雙方當(dāng)事人的違法情節(jié)導(dǎo)致合同繼續(xù)履行不可能，導(dǎo)致合同無效，但合同已經(jīng)絕大部分履行完畢的；對于雙方當(dāng)事人雖有違法情節(jié)，但合同已經(jīng)履行完畢的，以及其它類似情況存在的，應(yīng)當(dāng)按有效合同的處理原則進(jìn)行處理，并根據(jù)雙方當(dāng)事人在簽訂、履行合同中存在的過錯、過失，合理分擔(dān)雙方應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

總之，無效合同制度體現(xiàn)了公權(quán)與私權(quán)之間的利益沖突與妥協(xié)。只有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定才能成為認(rèn)定無效合同的依據(jù)，不同強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的規(guī)范力不同，違反合同而產(chǎn)生的法律效果也不同。故此，司法上要強(qiáng)調(diào)與時俱進(jìn)地適用法律，在當(dāng)代尤須堅持公私利益兼顧、私權(quán)優(yōu)先和鼓勵交易原則，盡可能多地考慮認(rèn)定和處理的社會效果，以最大程度地減少因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效的合同產(chǎn)生。

無效合同訴訟時效

無效合同的訴訟時效，歸結(jié)起來應(yīng)為：“請求確認(rèn)合同無效的訴訟時效為兩年。合同一方當(dāng)事人請求的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的履行期限屆滿之日起計算;合同之外的第三人請求的，應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算，但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù);損害國家利益的，不受訴訟時效的限制?！?

訴訟時效是民法的概念，但其主要在民事訴訟中運用。要在民法上發(fā)生喪失時效利益的結(jié)果，在民事訴訟中就須先做出已逾訴訟時效的判斷?！睹穹ㄍ▌t》共有七個條文規(guī)定了訴訟時效的長短、起算、中止和中斷，在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》，又用18個條文作了規(guī)定。后來，針對人民法院在訴訟時效問題上就疑難案件的請示，最高人民法院又在其司法解釋和批復(fù)中對此問題有若干補(bǔ)充規(guī)定，基本上解決在實踐中發(fā)生的問題。