無效合同合同無效認(rèn)定

無效合同法定理由

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，有下列情形之一的，可認(rèn)定合同或者部分合同條款無效：

（1） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同；

注意：一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，屬于意思表示不真實的合同，一般屬于可變更或撤銷的合同，只有在損害了國家利益時，才屬于無效合同。

（2）惡意串通，并損害國家、集體或第三人利益的合同；

（3）合法形式掩蓋非法目的的合同；

（4）損害社會公共利益的合同；

（5）違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同；

（6）對于造成對方人身傷害或者因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失免責(zé)的合同條款。

（7）提供格式條款一方免除責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。

另外，根據(jù)《民法通則》，無民事行為能力人實施的或者限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為為無效民事行為。因此，主體不合格也可能導(dǎo)致合同無效，例如：

(a) 無民事行為能力人、限制民事行為能力人訂立合同且法定代理人不予追認(rèn)的，該合同無效。其例外情況是：純獲利益的合同和與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不需追認(rèn)，合同當(dāng)然有效。

(b)法定代理人不合格且相對人有過失而成立的合同，該合同無效；

(c) 法人和其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，且相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的，該合同無效。

無效合同認(rèn)定原則

無效合同作為典型的私法行為，合同必須在公權(quán)許可的限度內(nèi)實施，無效合同就是國家公權(quán)干預(yù)的結(jié)果。所謂無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同。這里的不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當(dāng)事人所追求的法律效果。 國家公權(quán)不應(yīng)當(dāng)過分干預(yù)私法下的行為，因此，認(rèn)定合同無效應(yīng)當(dāng)完全在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，主要原則如下：

（1）不非（違）法即合法有效原則。法國法認(rèn)為“如不能認(rèn)定不是無效，可以認(rèn)定有效”，此規(guī)則可以作為我國的立法和司法的借鑒。只有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同違反某強制性規(guī)定無效，合同才能被認(rèn)定為無效，否則，一概不無效，此即所謂“法不設(shè)責(zé)即豁免”。對于一份已經(jīng)成立的合同，只要合同中不存在阻卻合法有效的法定事由，該合同就應(yīng)依法認(rèn)定為有效。這樣既統(tǒng)一了合同效力認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，也充分尊重了合同當(dāng)事人的意愿，同時也縮小了無效合同的范圍，鼓勵了交易，不僅在法學(xué)理論上而且在司法實踐中都是可行的。

（2）慎重對待地方性法規(guī)、行政規(guī)章的強制性規(guī)定。合同無效應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章的一般性規(guī)定的合同，不再被確認(rèn)為無效。究其原因，是因為有的地方性法規(guī)和部門規(guī)章?lián)诫s著各部門、地方的利益，具有一定的地方、部門保護主義的色彩，如以此作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)無邊，當(dāng)事人寸步難行的局面。但是，對于國務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的關(guān)系到國計民生和國家重大利益的行政規(guī)章中的強制性規(guī)定（例如有關(guān)外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)違反上述規(guī)定的合同無效；無司法解釋的，應(yīng)根據(jù)具體情況，以《合同法》第五十二條第（四）項中“損害社會公共利益”等理由確認(rèn)合同無效。而如果機械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當(dāng)前立法活動滯后的情況下，又會產(chǎn)生惡劣的社會影響。

（3）認(rèn)定合同無效一般應(yīng)以當(dāng)事人請求為前提，法官不要輕易主動地去認(rèn)定和宣告。要求他人作為或不作為的權(quán)利，該請求權(quán)為實體法上的請求權(quán)，根據(jù)合同法理論及《合同法》中對合同效力的相關(guān)規(guī)定來看，在法院作出合同無效的認(rèn)定之前，該合同應(yīng)該是有效的。除非合同必然無效，法官一般推定有效。只有當(dāng)當(dāng)事人一方向法院提出認(rèn)定合同無效的請求或主張時，法院才能確認(rèn)合同無效。但如果合同損害了國家、集體或者社會公共利益的，由于缺乏合同無效的請求權(quán)主體，所以允許法院主動認(rèn)定其無效。筆者認(rèn)為，這并不是說法院對任何合同都可以主動干預(yù)其效力，而是由于請求權(quán)主體缺位而造成的。除損害國家、集體或者第三人利益、社會公共利益外，法院不要主動地去認(rèn)定和宣告合同無效，這樣既尊重了當(dāng)事人的意愿，也達(dá)到了穩(wěn)定交易關(guān)系和鼓勵交易的目的。

（4）法官要慎重行使民事行為效力的釋明權(quán)。在司法實踐中如當(dāng)事人未主張合同無效，則合同無效的確認(rèn)是法官裁量的結(jié)果。鑒于合同的有效或無效對案件的處理迥異，故法官在依照最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款之規(guī)定，行使民事行為效力釋明權(quán)時需格外小心。筆者以為，除非明顯違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效，法官以不釋明為宜，因為在此情況下認(rèn)定合同無效是法官自由心證的結(jié)果，對此一二審法院及不同法官之間的認(rèn)識會有所不同，這就可能會導(dǎo)致案件處理結(jié)果不同。

（5）認(rèn)定無效合同啟動司法程序和啟動行政處罰程序的區(qū)別。有些強制性規(guī)范如果當(dāng)事人予以違反，有可能會因此而受到行政處罰甚至刑事制裁，但并非不一定會承擔(dān)民事責(zé)任，對此法院可建議行政機關(guān)處理而不必主動確認(rèn)合同無效；只有合同一方當(dāng)事人違反了會影響其民事行為及責(zé)任的強制性規(guī)范時，法院才能對其作出相應(yīng)的認(rèn)定。

（6）對于已履行的無效合同的訴訟時效即無效合同是否受到訴訟時效約束？

已履行的合同不論其是否有效，均應(yīng)當(dāng)受到訴訟時效的約束。因為已經(jīng)履行完畢的合同既然產(chǎn)生爭議，畢竟是具有財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容，涉及到一方或者雙方當(dāng)事人要在案件的具體處理上承擔(dān)何種民事責(zé)任，也就是說，當(dāng)事人之間形成了某種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對于債權(quán)糾紛其訴訟時效的設(shè)定，《民法通則》以及其他相關(guān)的法律、司法解釋均有明確的規(guī)定，對于一般債權(quán)債務(wù)糾紛，我們掌握的是2年的訴訟時效，一旦將來法律修改或者制定了新的法律，訴訟時效期間可能會相應(yīng)的延長。

確認(rèn)之訴不受時效的限制已經(jīng)形成了通說，無論是有效合同還是無效合同的確認(rèn)因為合同并未實際履行，故不涉及到財產(chǎn)的給付內(nèi)容，所以不受到訴訟時效的限制，對于無效合同的訴訟時效沒有履行的按照合同簽訂的日期或者約定的生效日期來確認(rèn)時效期間是適當(dāng)?shù)?，而對于已?jīng)履行或者部分履行的合同確定其時效期間以及起算點應(yīng)當(dāng)參照有效合同的確定方式加以確定。

與效力未定合同之區(qū)別

效力待定的合同與無效合同的區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件，但經(jīng)過權(quán)利人的追認(rèn)可以生效，在追認(rèn)之前，合同的效力處于待定狀態(tài)。效力待定不僅保護權(quán)利人的利益，而且兼顧了相對人的利益。而無效合同因其具有違法性，所以是自始無效的，不能經(jīng)過任何人的追認(rèn)而生效、無效合同不因當(dāng)事人的追認(rèn)而發(fā)生法律效力是它與效力待定合同的基本區(qū)別。

和可撤銷合同的區(qū)別

第一，二者產(chǎn)生的原因不同?？勺兏?、可撤銷合同產(chǎn)生的原因主要有重大誤解、顯失公平及乘人之危、欺詐脅迫且不危害國家利益；而無效合同產(chǎn)生的原因主要有以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益、違反法律強制性規(guī)定等。

第二，認(rèn)定程序的啟動不同?？勺兏?、可撤銷合同中，是撤銷權(quán)人決定是否變更、撤銷合同，其他機關(guān)、團體、個人都無權(quán)干預(yù)；而無效合同中，人民法院和仲裁機關(guān)有主動干預(yù)權(quán)。

第三，可變更、可撤銷合同并非當(dāng)然無效，其在未被撤銷前是有效的；而無效合同是當(dāng)然無效、自始無效，且不能變更。

第四，對于可變更、可撤銷合同，撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)必須符合法律規(guī)定的期限，超過行使期限，合同有效，不得行使撤銷權(quán)；而無效合同，不存在期限的限制。

按照全部還是部分不具有法律效力分為：

1) 全部無效合同是指合同的全部內(nèi)容自始不產(chǎn)生法律約束力。

①訂立合同主體不合格，表現(xiàn)為：

a.無民事行為能力人、限制民事行為能力人訂立合同且法定代理人不予追認(rèn)的，該合同無效，但有例外：純獲利益的合同和與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不需追認(rèn)，合同當(dāng)然有效；

b.代理人不合格且相對人有過失而成立的合同，該合同無效；

c.法人和其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，且相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的，該合同無效。

②訂立合同內(nèi)容不合法，表現(xiàn)為：

a.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同，無效；

b.違反社會公共利益的合同，無效；

c.惡意串通，損害國家、集體或三人利益的合同，無效；

d.以合法形掩蓋非法目的合同，無效；善意取得。

③意思表示不真實的合同， 即意思表示有瑕疵，如：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，無效。

2) 部分無效合同

部分無效合同是指合同的部分內(nèi)容不具有法律約束力，合同的其余部分內(nèi)容仍然具有法律效力。

1、具有違法性

所謂違法性，是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益。

2、具有不履行性

不履行性是指當(dāng)事人在訂立無效合同后，不得依據(jù)合同實際履行，也不承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任。

3、無效合同自始無效

無效合同違反了法律的規(guī)定，國家不予承認(rèn)和保護。一旦確認(rèn)無效，將具有溯及力，使合同從訂立之日起就不具有法律約束力，以后也不能轉(zhuǎn)化為有效合同。

合同依法成立，便具有法律效力。依法成立的含義，不僅包括合同訂立過程應(yīng)符合法律規(guī)定，而且包括已經(jīng)成立的合同應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的生效要件。凡不符合法律規(guī)定的要件的合同，不能產(chǎn)生合同的法律效力，從而屬于無效合同。所謂無效合同是相對于有效合同而言的，是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規(guī)、社會公共利益，被確認(rèn)為無效。可見，無效合同是已經(jīng)成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律約束力的合同，不受國家法律保護。無效合同自始無效，合同一旦被確認(rèn)無效，就產(chǎn)生溯及既往的效力，即自合同成立時起不具有法律的約束力，以后也不能轉(zhuǎn)化為有效合同。 無效合同是當(dāng)然無效。由于無效合同是違反國家法律、行政法強制性規(guī)定和社會公共利益的合同。

無效合同法律后果

《合同法》關(guān)于合同無效的法律后果規(guī)定了兩個條文。第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡?9條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人?！?

可見，合同被認(rèn)定無效后的法律后果主要如下：

1．返還財產(chǎn)。返還財產(chǎn)，是指合同當(dāng)事人在合同被確認(rèn)為無效或者被撤銷以后，對已經(jīng)交付給對方的財產(chǎn)，享有返還財產(chǎn)的請求權(quán)，對方當(dāng)事人對于已經(jīng)接受的財產(chǎn)負(fù)有返還財產(chǎn)的義務(wù)。返還財產(chǎn)有以下兩種形式：

第一，單方返還。單方返還，是指有一方當(dāng)事人依據(jù)無效合同從對方當(dāng)事人處接受了財產(chǎn)，該方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人返還財產(chǎn)；或者雖然雙方當(dāng)事人均從對方處接受了財產(chǎn)，但是一方?jīng)]有違法行為，另一方有故意違法行為，無違法行為的一方當(dāng)事人有權(quán)請求返還財產(chǎn)，而有故意違法行為的一方當(dāng)事人無權(quán)請求返還財產(chǎn)，其被對方當(dāng)事人占有的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法上繳國庫。單方返還就是將一方當(dāng)事人占有的對方當(dāng)事人的財產(chǎn)，返還給對方，返還的應(yīng)是原物，原來交付的貨幣，返還的就應(yīng)當(dāng)是貨幣；原來交付的是財物，就應(yīng)當(dāng)返還財物。

第二，雙方返還。雙方返還，是在雙方當(dāng)事人都從對方接受了給付的財產(chǎn)，則將雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)都返還給對方接受的是財物，就返還財物；接受的是貨幣，就返還貨幣如果雙方當(dāng)事人故意違法，則應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人從對方得到的財產(chǎn)全部收歸國庫。

2．折價補償。折價補償是在因無效合同所取得的對方當(dāng)事人人的財產(chǎn)不能返還或者沒有必要返還時，按照所取得的財產(chǎn)的價值進(jìn)行折算，以金錢的方式對對方當(dāng)事人進(jìn)行補償?shù)呢?zé)任形式。

3．賠償損失：根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定，當(dāng)合同被確認(rèn)為無效后，如果由于一方或者雙方的過錯給對方造成損失時，還要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此種損害賠償責(zé)任應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：

（1）有損害事實存在

（2）賠償義務(wù)人具有過錯。這是損害賠償?shù)闹匾?

（3）過錯行為與遭受損失之間有因果關(guān)系。

如果合同雙方當(dāng)事人都有過錯，依第58條的規(guī)定，雙方應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即適用過錯的程度，如一方的過錯為主要原因，另一方為次要原因，則前者責(zé)任大于后者；此所謂過錯的性質(zhì)如一方系故意，另一方系過失，故意一方的責(zé)任應(yīng)大于過失一方的責(zé)任。

因合同無效或者被撤銷，一方當(dāng)事人因此受到損失，另一方當(dāng)事人對此有過錯時，應(yīng)賠償受害人的損失，這種賠償責(zé)任是基于締約過失責(zé)任而發(fā)生的。這里的“損失”應(yīng)以實際已經(jīng)發(fā)生的損失為限，不應(yīng)當(dāng)賠償期待利益，因為無效合同的處理以恢復(fù)原狀為原則。

4. 非民事性后果合同被確認(rèn)無效或被撤銷后，除發(fā)生返還財產(chǎn)、賠償損失等民事性法律后果外，在特殊情況下還發(fā)生非民事性后果?！逗贤ā返?9條具體規(guī)定了合同當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，發(fā)生追繳財產(chǎn)的法律后果，即將當(dāng)事人惡意串通損害國家、集體或者第三人利益所取得的財產(chǎn)追追繳回來，收歸國家或返還給受損失的集體、第三人。收歸國有不是一種民法救濟手段，而是公法上的救濟手段；一般稱為非民法上的法律后果。依《民法通則若干問題的意見》中對《民法通則》第61條第2款“追繳雙方取得的財產(chǎn)”的解釋，應(yīng)追繳財產(chǎn)包括雙方當(dāng)事人已經(jīng)取得的財產(chǎn)和約定取得的財產(chǎn)，體現(xiàn)了法律對行為人故意違反法律的禁止性規(guī)范的懲戒。

無效合同處理原則

盡管中國法律對合同無效后的處理作了原則性的規(guī)定，但現(xiàn)實中的無效情形要復(fù)雜得多，法官在司法實踐中要按法律原則性規(guī)定意旨具體情況具體處理。

一是返還財產(chǎn)應(yīng)適用恢復(fù)原狀的原則。對于合同已經(jīng)履行完畢，或者絕大部分已經(jīng)履行完畢，標(biāo)的物又符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或約定標(biāo)準(zhǔn)可供利用的，該合同無效后處理就不應(yīng)再適用返還原則，而應(yīng)當(dāng)折價返還。對于返還標(biāo)的物導(dǎo)致顯失公平的，應(yīng)將此情形視為不能返還財產(chǎn)，須對標(biāo)的物損耗的價值或價格降低的價值進(jìn)行補償。而對于如標(biāo)的物已經(jīng)被使用，不再能反映原貌或者原價值的，可采用返還原物基礎(chǔ)上，由加害一方賠償其他損失；或者由有過錯一方繼續(xù)使用，適用金錢返還（賠償）的做法，以此彌補受損害方的經(jīng)濟損失。

二是對主體不適格等無效合同應(yīng)按有效處理。對因主體資格不合格而導(dǎo)致合同無效，但合同已經(jīng)全部履行或者部分履行完畢的，應(yīng)當(dāng)無效合同按有效合同的原則進(jìn)行處理。主要原因在于主體資格的無效與合同履行后果的損失并無因果關(guān)系。合同履行只要是當(dāng)事人真實意思表示，就不能因為合同無效而否認(rèn)交易的真實性，不能人為地否定交易基本規(guī)律。對于合同雙方的輕微違法情節(jié)可能導(dǎo)致合同無效的；對于雙方當(dāng)事人的違法情節(jié)導(dǎo)致合同繼續(xù)履行不可能，導(dǎo)致合同無效，但合同已經(jīng)絕大部分履行完畢的；對于雙方當(dāng)事人雖有違法情節(jié)，但合同已經(jīng)履行完畢的，以及其它類似情況存在的，應(yīng)當(dāng)按有效合同的處理原則進(jìn)行處理，并根據(jù)雙方當(dāng)事人在簽訂、履行合同中存在的過錯、過失，合理分擔(dān)雙方應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

總之，無效合同制度體現(xiàn)了公權(quán)與私權(quán)之間的利益沖突與妥協(xié)。只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定才能成為認(rèn)定無效合同的依據(jù)，不同強制性規(guī)定對合同效力的規(guī)范力不同，違反合同而產(chǎn)生的法律效果也不同。故此，司法上要強調(diào)與時俱進(jìn)地適用法律，在當(dāng)代尤須堅持公私利益兼顧、私權(quán)優(yōu)先和鼓勵交易原則，盡可能多地考慮認(rèn)定和處理的社會效果，以最大程度地減少因違反強制性規(guī)定而無效的合同產(chǎn)生。

無效合同訴訟時效

無效合同的訴訟時效，歸結(jié)起來應(yīng)為：“請求確認(rèn)合同無效的訴訟時效為兩年。合同一方當(dāng)事人請求的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的履行期限屆滿之日起計算;合同之外的第三人請求的，應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算，但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護;損害國家利益的，不受訴訟時效的限制。”

訴訟時效是民法的概念，但其主要在民事訴訟中運用。要在民法上發(fā)生喪失時效利益的結(jié)果，在民事訴訟中就須先做出已逾訴訟時效的判斷?！睹穹ㄍ▌t》共有七個條文規(guī)定了訴訟時效的長短、起算、中止和中斷，在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》，又用18個條文作了規(guī)定。后來，針對人民法院在訴訟時效問題上就疑難案件的請示，最高人民法院又在其司法解釋和批復(fù)中對此問題有若干補充規(guī)定，基本上解決在實踐中發(fā)生的問題。

借貸關(guān)系無效由債權(quán)人的行為引起的，只返還本金;借貸關(guān)系無效由債務(wù)人的行為引起的，除返還本金外，還應(yīng)參照銀行同類貸款利率給付利息。

最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》

經(jīng)審查認(rèn)定無效的合同，一方依據(jù)無效合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還對方。因合同無效給對方造成損失的，應(yīng)按過錯責(zé)任原則由過錯方賠償損失。過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任的賠償金數(shù)額，應(yīng)相當(dāng)于無過錯方的實際損失。雙方均有過錯的，按過錯責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方故意嚴(yán)重違反有關(guān)法律、法規(guī)而致合同無效的，應(yīng)追繳雙方已經(jīng)取得或約定取得的財產(chǎn)。合作建房合同被確認(rèn)無效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認(rèn)歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，雙方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理。

預(yù)售商品房因預(yù)售方的過錯造成合同無效的，應(yīng)根據(jù)房地產(chǎn)市場價格變化和預(yù)購方交付房款等情況，由預(yù)售方承擔(dān)返還財產(chǎn)、賠償損失的責(zé)任。房屋未建成或未交付的，參照簽訂合同時的房價和法院裁判、調(diào)解時的房價之間的差價，確定預(yù)購方的損失數(shù)額

最高人民法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》

融資租賃合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)區(qū)分下列情形分別處理：①因承租人的過錯造成合同無效，出租人不要求返還租賃物的，租賃物可以不予以返還，但承租人應(yīng)賠償因其過錯給出租人造成的損失;②因出租人的過錯造成合同無效，承租人要求退還租賃物的，可以退還租賃物，如有損失，出租人應(yīng)賠償相應(yīng)損失;③因出租人和承租人的共同過錯造成合同無效，可以返還租賃物，并根據(jù)過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的損失和賠償責(zé)任。租賃物正在繼續(xù)使用且發(fā)揮效益的，對租賃物是否返還，可以協(xié)商解決;協(xié)商不成的，由法院根據(jù)實際情況作出判決。

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。債權(quán)人不知擔(dān)保人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照《擔(dān)保法》第5條第2款(擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。)的規(guī)定和第29條(企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。)的規(guī)定處理。

最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

合同被確認(rèn)無效之后的處理　出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：1.故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明;2.故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實;3.故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》

因期貨經(jīng)紀(jì)合同無效給客戶造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效行為與損失之間的因果關(guān)系確定責(zé)任的承擔(dān)。一方的損失系對方行為所致，應(yīng)當(dāng)由對方賠償損失;雙方有過錯的，根據(jù)過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。不具有主體資格的經(jīng)營機構(gòu)因從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)而導(dǎo)致期貨經(jīng)紀(jì)合同無效，該機構(gòu)按客戶的交易指令入市交易的，收取的傭金應(yīng)當(dāng)返還給客戶，交易結(jié)果由客戶承擔(dān)。該機構(gòu)未按客戶的交易指令入市交易，客戶沒有過錯的，該機構(gòu)應(yīng)當(dāng)返還客戶的保證金并賠償客戶的損失。賠償損失的范圍包括交易手續(xù)費、稅金及利息。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：1.修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持;2.修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

在商務(wù)活動或生活中有時合同當(dāng)事人會為獲得某項利益而故意簽訂無法律效力的合同。在合同被認(rèn)定無效后，某些利益依然可以通過法律手段獲得部分甚至全部的“回填”。例如企業(yè)間的借貸關(guān)系，小產(chǎn)權(quán)房交易等。

盡管如此，由于無效合同本身的違法性，合同當(dāng)事人為維護自身的合法權(quán)益在無效情況下能盡可能的少受到損失，應(yīng)當(dāng)注意一定的簽約技巧，現(xiàn)做如下闡述：

一、對方履行能力

合同無效后，如果對方實際償付另一方合同當(dāng)事人對價利益的履行能力，付出方將蒙受極大的損失。例如小產(chǎn)權(quán)房交易中，賣方者如果缺少實際的債務(wù)承擔(dān)能力，則在房屋交易被確認(rèn)無效后，買方很難獲得賣方的實際賠償。

二、留存證據(jù)

合 同當(dāng)事人支付款項或貨物等合同標(biāo)的物時應(yīng)當(dāng)留存自身履行該內(nèi)容的確切證據(jù)。該證據(jù)對合同當(dāng)事人在合同無效后追回?fù)p失起著至關(guān)重要的作用。

三、過錯提示

合同無效后的責(zé)任追究原則往往按照侵權(quán)責(zé)任來處理。而侵權(quán)責(zé)任不僅需要提供對方的侵權(quán)證據(jù)，還要證明對方存在過錯。因此即便雙方簽訂的是無效合同，仍應(yīng)當(dāng)在合同文本或其他文件中充分提示可能給合同相對方帶來的某些法律風(fēng)險。

四、爭議條款

合同法規(guī)定，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

因此即便雙方簽訂的是無效合同或無法確定是否能夠產(chǎn)生法律效力的合同，就合同的爭議解決條款仍然要格外重視，盡可能在合同條款中為自己爭取到更多的權(quán)益。爭議解決條款涉及的范圍主要是：違約責(zé)任，合同解除權(quán)，損害賠償，合同爭議的訴訟法院等。對于簽訂時尙無法確認(rèn)其法律效力的合同文本在簽訂時恪守以上要點才能盡可能的防止合同無效后的損失擴大。

合同效力特征概述

有學(xué)者認(rèn)為，無效合同“是相對有效合同而言的，它是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規(guī)或公共利益，因此被確認(rèn)無效?！辈⒂纱硕茢嗥渲饕卣饔校?

1、違法性；

2、無效合同的不得履行性；

3、無效合同自始無效；

4、無效合同自然無效，無須當(dāng)事人主張而可由法院或仲裁機構(gòu)主動審查。并指出了無效合同由于沒有法律約束力，因此應(yīng)不屬于合同的范疇。另外有的學(xué)者認(rèn)為“無效合同是指不具備合同的有效要件且不能補救，對當(dāng)事人自始即不應(yīng)具有法律約束力的應(yīng)由國家予以取締的合同?！?

并據(jù)此認(rèn)為其存在以下三個特征或要件：

1、不具備合同的有效要件且不能補救；

2、對當(dāng)事人自始不應(yīng)發(fā)生法律效力；

3、由國家予以取締。

第一種觀點是基于合同成立與生效的“分離理論”而提出，指出了合同盡管已經(jīng)成立，但由于其違法才導(dǎo)致無效；第二種觀點基于合同成立與生效的“統(tǒng)一論”，認(rèn)為無效的合同未成立亦未生效。如前所述，由于合同成立與生效的“統(tǒng)一論”，以及無法正確解釋附期限、附條件及經(jīng)特定程序合同才能生效等情形，而且也缺乏合同部分有效部分無效怎樣確認(rèn)其效力的理論基礎(chǔ)，所以對此觀點不予贊同。所謂無效合同，是指合同雖然已經(jīng)成立（并不一定“依法”），但由于其不符合法律或行政法規(guī)規(guī)定的特定條件或要求并違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而被確認(rèn)為無效的合同。其特征為：1、合同已經(jīng)成立。沒有成立的合同當(dāng)然無法進(jìn)行討論是否生效的問題；2、合同無效的效力表現(xiàn)在合同自始無效，也就是具有溯及既往的效力；3、合同無效的原因在于其違法性，而且是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，主要是指義務(wù)性規(guī)定和禁止性規(guī)定。這其中包括了合同的主體、客體及內(nèi)容等方面。但根據(jù)合同法的理論及《合同法》第54條等具體規(guī)定來看，無效的請求應(yīng)為當(dāng)事人的一項權(quán)利，國家不應(yīng)主動干預(yù)。

合同效力行為原因

根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無效：

1、當(dāng)事人是無民事行為能力人實施的；

2、限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；

3、當(dāng)事人一方有欺詐脅迫、乘人之危的行為；

4、雙方惡意串通損害國家、集體或第三人利益的行為；

5、違反法律或社會公共利益；

6、違反國家指令性計劃；

7、以合法形式掩蓋非法目的。

但《合同法》第52條卻規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！逼渲杏幸粋€明顯的區(qū)別是把《民事通則》第58條規(guī)定的“一方以欺詐、脅迫的手段”訂立合同的行為分為二種情形來處理：如果是損害了國家利益，屬當(dāng)然無效；如果是損害的是合同相對人的利益，則根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定相對方可以要求變更或撤銷，而不再一律認(rèn)定無效，這不僅尊重了合同當(dāng)事人的意愿，保護了當(dāng)事人的利益，鼓勵了交易行為，而且還減少了因合同無效而給社會帶來的損失。筆者認(rèn)為這一規(guī)定是正確的，也符合合同法理論與司法實踐的發(fā)展方向。同時，《合同法》第53條規(guī)定：合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。這一條款屬于合同法的強制性條款，就算是合同當(dāng)事人在合同中約定了相應(yīng)的內(nèi)容，如果違反了《合同法》的這一規(guī)定，都應(yīng)無效。筆者認(rèn)為，《合同法》的一個最重要的特點以及對合同效力認(rèn)定的重大貢獻(xiàn)就是第52條第5項的規(guī)定，亦即規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”時該合同或該條款無效，這才是合同無效的根本性原因，甚至可以看作是判斷一個合同是否有效的法定標(biāo)準(zhǔn)。從廣義上來看，可以把《合同法》第52條、第53條等規(guī)定都看作是“法律的強制性規(guī)定”。應(yīng)把“強制性規(guī)范”分為涉及刑事責(zé)任的強制性規(guī)范、行政責(zé)任的強制性規(guī)范、民事責(zé)任的強制性規(guī)范等類型。有些強制性規(guī)范如果當(dāng)事人予以違反，有可能會因此而受到行政處罰甚至刑事制裁，但并非不一定會承擔(dān)民事責(zé)任。只有合同一方當(dāng)事人違反了會影響其民事行為及責(zé)任的強制性規(guī)范時，人民法院或仲裁機構(gòu)才能對其作出相應(yīng)的認(rèn)定和處理。不管怎樣，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《合同法》的這一規(guī)定來進(jìn)行具體的分析、判斷和處理。對照《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》 第49條等規(guī)定的關(guān)于合同無效的原因，該公約的這一規(guī)定并不科學(xué)，而且混淆了合同有效、解除及無效的根本區(qū)別，立法不宜采取。

合同效力民法分類

根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，應(yīng)將無效合同合為三大類，即主體不合格、意思表示不真實及內(nèi)容違反法律、社會公共利益。但根據(jù)《合同法》第52條、第54條來看，意思表示不真實并不能導(dǎo)致必然無效，而且這種分類也很不科學(xué)。盡管在以前的司法實踐中被廣泛適用，但由于新的《合同法》第44條的規(guī)定：依法成立的合同，成立時生效，其根本性條件在于“依法”也就是“合法性”，所以：只要是不違反法律規(guī)定的合同就是合法的合同，也才有可能生效，也就是“不違（非）法即合法”的觀點。

根據(jù)《民事通則》及《合同法》的相關(guān)規(guī)定的來看，無效合同違法性主要表現(xiàn)在以下方面：

1、“一方的欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”。如果沒有損害國家利益而只是損害了合同相對人的利益，則根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定只能是可變更或撤銷的的合同。

2、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”。至于對此行為作出正確的界定，根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定來看有兩個顯著特點：A、當(dāng)事人出于惡意；B、當(dāng)事人之間互相串通。由于其行為具有明顯的不法性，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。

3、“以合法形式掩蓋非法目的”。這種合同盡管在形式上是合法的，但是由于其合同的內(nèi)容上的不法性，所以法律也應(yīng)予以制裁，作無效合同處理。

4、“損害社會公共利益“。由于公序良俗原則（也就是“社會公共利益原則”）是現(xiàn)代各國民法中的一項最基本的原則，所以現(xiàn)在各國都對此作出了明確的規(guī)定。我國《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。第58條也規(guī)定損害社會公共利益的民事行為無效。所以此類合同依法不能予以保護。

5、“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”?！逗贤ā返?2條第5項的這一規(guī)定才是整個合同無效制度的精髓和本質(zhì)所在。

前面所述的合同無效前三種情形主要從訂立合同的程序或合同的形式中來認(rèn)定無效的，“損害公共利益”才開始涉及到合同的內(nèi)容，而只有“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”的合同無效才是無效合同，而且也是與其他效力類型的合同進(jìn)行區(qū)別的根本性標(biāo)志。對于一份已經(jīng)成立的合同，只要沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，都應(yīng)合法有效。只要合同中不存在阻卻合法有效的法定事由（從廣義上講，《合同法》第52條等本身就是一條強制性規(guī)定），該合同就應(yīng)依法認(rèn)定為有效。這樣既統(tǒng)一了合同效力認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，也充分尊重了合同當(dāng)事人的意愿，同時也縮小了無效合同的范圍，鼓勵了交易。

合同無效請求權(quán)的行使

對于合同無效的行使，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第26條規(guī)定：“宣告合同無效的聲明，必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知，方始有效。”似乎也認(rèn)為合同無效的權(quán)利與解除權(quán)一樣為一種形成權(quán)，只要單方面作出即可。但我國的《合同法》并沒有明確的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)合同法理論及《合同法》中對合同效力的相關(guān)規(guī)定來看，在人民法院或者仲裁機構(gòu)作出合同無效的認(rèn)定之前，該合同應(yīng)該是有效的。因此筆者認(rèn)為只有當(dāng)當(dāng)事人一方向法院或者仲裁機構(gòu)提出認(rèn)定合同無效的請求或主張時，人民法院或仲裁機構(gòu)才能確認(rèn)合同無效。必須經(jīng)當(dāng)事人的申請或請求，主要是認(rèn)為人民法院或仲裁機構(gòu)不要主動去否認(rèn)合同的效力。只要是不存在損害國家、集體或社會公共利益，都應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，對于某些不符合法定形式而又已履行或正在履行的合同，并無必要去宣告其無效。但如果合同損害了國家、集體或者社會公共利益的，由于缺乏合同無效的請求權(quán)主體，所以允許人民法院或仲裁機構(gòu)主動認(rèn)定其無效。這并不是說人民法院或仲裁機構(gòu)對任何合同都可以主動干預(yù)其效力，而是由于請求權(quán)主體缺位而造成的。

無效合同的類型依《合同法》第52條規(guī)定，無效合同包括以下五種

（一）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益我國《合同法》對以欺詐、脅迫手段訂立的合同采用兩分法：

一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害了國家利益的，為無效合同；

一方以欺詐、脅迫手段使對方在違背真實意思的情況下訂立合同，沒有損害國家利益的，為可撤銷合同。

1．構(gòu)成因欺詐訂立的無效合同的條件以欺詐手段訂立的合同無效的，須具備如下要件：

（1）欺詐方主觀上有故意。欺詐是一方故意提供虛假情況或者故意隱瞞真實情況，致使對方當(dāng)事人作出錯誤的意思表示的行為。因此，只有存在欺詐的故意，才會構(gòu)成欺詐。所謂欺詐的故意，是指欺詐方明知自己提供虛假情況或者有意隱瞞真實情況，為使對方陷入錯誤認(rèn)識而為之。此種故意包括兩個方面的含義：第一，須有使相對方陷入錯誤的故意；第二，須有提供虛假情況或隱瞞真實情況的故意。對于欺詐方是否有因欺詐行為而使自己獲得不法利益或使相對方遭受損失的故意，不影響欺詐行為的成立。

（2）欺詐方在客觀上實施了欺詐行為。欺詐行為是指欺詐方將其欺詐的故意表示于外部的行為。欺詐通常分為兩種：一是積極的欺詐行為，即欺詐人故意告知相對方虛假情況的行為。例如，將贗品說成真品，將低劣產(chǎn)品說成優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品；二是消極的不作為，即行為人有義務(wù)向他方如實告知某種真實情況而故意不告知的行為。一般說來，當(dāng)事人并沒有普遍的提示或告知義務(wù)，但按照法律或合同規(guī)定，或者根據(jù)交易習(xí)慣或誠實信用原則有告知義務(wù)而不告知的，就屬于欺詐行為。

（3）被欺詐方因欺詐而陷入了錯誤并因錯誤而為意思表示。如果欺詐方雖有欺詐行為，但受欺詐人沒有陷入錯誤或者發(fā)生錯誤的內(nèi)容并不是欺詐方的欺詐行為所導(dǎo)致的，則不構(gòu)成欺詐。被欺詐人在因欺詐行為陷入錯誤認(rèn)識之后，須基于錯誤認(rèn)識作出了意思表示并訂立了合同，即欺詐行為與被欺詐人的錯誤的意思表示之間存在因果關(guān)系。如果被欺詐人僅僅因欺詐行為陷入錯誤認(rèn)識而未作出任何意思表示，或者被欺詐人訂立合同的意思表示非因欺詐行為引起的錯誤所導(dǎo)致，均不能構(gòu)成欺詐。

（4）因欺詐訂立的合同損害了國家利益。因欺詐訂立的合同必須損害了國家利益，才構(gòu)成無效合同。損害國家利益主要指損害國家經(jīng)濟利益，如欺詐國有銀行和其他金融機構(gòu)而造成國有財產(chǎn)的損失。如果損害社會公共利益，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第52條第（4）項的規(guī)定。

2．構(gòu)成以脅迫手段訂立的合同無效的條件以脅迫手段訂立的無效合同，須具備如下要件：

（1）脅迫人具有脅迫的故意。脅迫是指以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方陷入恐懼。所謂脅迫的故意，是指脅迫方以某種方式相要挾迫使對方產(chǎn)生恐懼心理并作出意思表示。脅迫的故意包括兩個方面：一是脅迫人有使被脅迫人產(chǎn)生恐懼心理的意思；二是脅迫人希望被脅迫人基于該恐懼心理而作出某種意思表示。至于脅迫人是否有通過脅迫為自己牟取財產(chǎn)上的利益使相對人蒙受財產(chǎn)上的損害的目的，并不影響脅迫的成立。

（2）脅迫人實施了脅迫行為。

脅迫行為包括兩種：

一 是以將要發(fā)生的損害相威脅，這種損害是涉及生命、身體、財產(chǎn)、名譽、自由、健康、信用等方面的損害。例如，以將要告發(fā)對方私生活中的不軌行為相威脅，迫使對方訂約。以將來發(fā)生的損害相威脅，必須是受脅迫者可以相信將要發(fā)生的情況，并足以 使 受 脅迫者 感到恐懼。如果一方所進(jìn)行的將要造成損害的威脅是毫無依據(jù)的，根本不可能發(fā)生，受威脅者根本不相信，就不會使其感到恐懼，也無法構(gòu)成脅迫；

合同生效

二 是脅迫人以直接面臨的損害相威脅，即脅迫者直接實施某種不法行為，造成對方當(dāng)事人及其親友的人身和財產(chǎn)損害，迫使對方訂立合同。如對對方身體實行暴力，或散布謠言毀人名譽，毀損房屋等。將來的損害和直接的損害可以是危及受脅迫者本人的，也可以是危及受脅迫者的家庭成員、親屬朋友等。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《貫徹執(zhí)行民法通則的意見》）第69條規(guī)定：“以給公民及親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。”通常認(rèn)為，脅迫不一定以危害是否重大為要件，只要一方所表示施加的危害或者正在施加的危害足以使對方感到恐懼，不得不違心與之訂立合同，就足以構(gòu)成脅迫。而且確定脅迫是否構(gòu)成，應(yīng)以特定的受害人而不是一般人在當(dāng)時情況下是否感到恐懼為標(biāo)準(zhǔn)，即使一般人不感到恐懼，而受害人感到恐懼，亦可構(gòu)成脅迫。此外，脅迫人欲施加的危害客觀上能否實現(xiàn)以及脅迫人是否真正打算付諸實施都無關(guān)，只要此脅迫行為足以使受害人感到恐懼作出違背真實意思的意思表示即可。

（3）脅迫行為須為非法。脅迫的構(gòu)成須符合“違法性”要件。脅迫人向受害人施加的威脅必須是非法的，沒有任何法律依據(jù)。如果一方有合法的根據(jù)對另一方施加某種壓力，則不構(gòu)成脅迫。通常脅迫的目的或手段之一違法，即構(gòu)成違法。目的和手段均屬合法，如果兩者的結(jié)合違法，也構(gòu)成違法。

（4）被脅迫人產(chǎn)生了恐懼心理并訂立了合同。被脅迫人因脅迫行為產(chǎn)生了恐懼心理，并且基于該恐懼心理作出了違背其真實意思的意思表示，訂立了合同。如果被脅迫人并未因脅迫而產(chǎn)生恐懼，或者即使產(chǎn)生了恐懼但沒有作出意思表示，或者產(chǎn)生的恐懼非脅迫行為所致，均不能構(gòu)成脅迫。（5）因脅迫訂立的合同損害了國家利益。只有一方采用脅迫手段而使另一方被迫訂立合同，損害了國家利益的，該合同才是無效的。若一方以脅迫的手段使對方訂立合同但未損害國家利益，則該合同屬于可撤銷的合同。對于因第三人欺詐、脅迫而訂立的合同的效力問題，我國法律并未作出規(guī)定。在德國、日本等國民法中，如果欺詐是第三人所為，對于一方的意思表示，只有另一方明知或應(yīng)當(dāng)知道欺詐事實存在時，其效力才受到影響。而對于第三人的脅迫行為，無論被脅迫人的合同相對人是否知道或應(yīng)否知道，均影響合同的效力。因為與欺詐相比，脅迫的危害性更為劇烈，有必要對被脅迫人予以特別保護。正如拉倫茨先生所指出的：“法律堅決反對采取脅迫行為對表意人意志施加非法影響的做法；因此，即使相對人對脅迫既一無所知，亦無法知道，他也不應(yīng) 受 到 保護?！雹傥覀冋J(rèn)為，我國法也應(yīng)對此分別作出相應(yīng)的規(guī)定。

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同，是指雙方當(dāng)事人非法串通，以損害國家、集體或第三者的利益為目的而訂立的合同。這類合同包括主客觀兩方面的因素：在主觀方面，當(dāng)事人具有惡意，即雙方串通，通過訂立合同損害國家、集體或者第三人的利益。這種串通，可以表現(xiàn)為明示的方式，如當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)。2100433B