要約承諾制度電子合同

1.關(guān)于電子合同的形式問題。各國主要有兩種做法：

（1）將電子合同擬制為書面形式的一種。比如中國新《合同法》的第11條。再比如新加坡《電子交易法》也承認(rèn)數(shù)據(jù)電文形式屬于書面形式的范疇，但這種承認(rèn)不適用于某些材料，如遺囑、流通票據(jù)、所有權(quán)文據(jù)、不動(dòng)產(chǎn)買賣合同。不過部長有權(quán)對所列這些材料的名目進(jìn)行調(diào)整，因而仍有一定的靈活性。

（2）承認(rèn)電子合同在一定情況下的效力，但不將其納入書面形式的范疇。如香港《電子交易條例》原則上確認(rèn)電子合同的有效性，但未將其作為書面形式的一種。該條例規(guī)定，某些文件類別仍必須以書面作出，不可用數(shù)據(jù)電文的形式，包括遺囑、信托、授權(quán)書、不動(dòng)產(chǎn)契據(jù)、誓章、法庭文件及可流傳票據(jù)等，這是考慮到電子商務(wù)在香港始終是一個(gè)新生事物。

2.在當(dāng)事人互不見面的電子合同訂立過程中，要合同雙方當(dāng)事人自己去認(rèn)定對方的合法性（對方是個(gè)人，涉及到其是否具有相應(yīng)的民事行為能力，是企業(yè)，涉及其是否具有法人資格，合同標(biāo)的是否在訂立的經(jīng)營范圍內(nèi)）幾乎是不可能的。因此，針對當(dāng)事人身份確認(rèn)問題，各國發(fā)展出幾套規(guī)則。

3.在合同訂立過程自動(dòng)化的情況下，“雖然由計(jì)算機(jī)進(jìn)行著合同訂立的過程，但計(jì)算機(jī)程序是按照人的意思運(yùn)行的，仍然執(zhí)行的是人的意思。在這一自動(dòng)化過程中，可能要約與承諾并不反映當(dāng)事人的真實(shí)意思，或者自動(dòng)化過程可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，但不可否認(rèn)這一過程實(shí)質(zhì)上對當(dāng)事人而言，其主動(dòng)性是可以隨時(shí)介入程序運(yùn)行過程?！币虼?，電子要約承諾是可歸屬于當(dāng)事人的意思表示。

4.電子簽名問題。由于網(wǎng)絡(luò)的特性，傳統(tǒng)意義上的“紙面簽字”方式對電子商務(wù)而言就很難適用。為了防止郵件在中途被他人截獲并篡改，使合同文本失去真實(shí)性，同時(shí)也為了規(guī)避簽名被人模仿等風(fēng)險(xiǎn)，出現(xiàn)了以電子簽名（由符號(hào)及代碼組成）的機(jī)制來證明自己身份的新的認(rèn)證方式。所謂“電子簽名”是指“某人或該人的電子代理人出于簽署合同協(xié)議或記錄的意圖，由該人或其電子代理人簽署或采用的，以電子形式附于或與一份電子記錄邏輯相關(guān)的電子聲音、符號(hào)或者程序?！?

5.關(guān)于計(jì)算機(jī)故障引起的風(fēng)險(xiǎn)如何在當(dāng)事人間進(jìn)行分擔(dān)的問題，通說認(rèn)為應(yīng)依網(wǎng)絡(luò)開放程度的不同而進(jìn)行具體分析。在封閉型的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，因用戶都事先簽有協(xié)議才能進(jìn)入該網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，協(xié)議規(guī)則中對此已作出了規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按協(xié)議進(jìn)行。如果協(xié)議中沒有規(guī)定，或者當(dāng)事人違反事先約定的協(xié)議規(guī)定，任何一方的意思表示都是無效的，合同也無法成立。在開放型的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，任何人都可以進(jìn)入該網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。

6.關(guān)于要約承諾生效的時(shí)間、地點(diǎn)及其撤回撤銷問題。

新《合同法》對要約承諾的生效時(shí)間規(guī)定如下：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！?2100433B

當(dāng)然，現(xiàn)代要約承諾制度也需要隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而進(jìn)行一定改進(jìn)。要約承諾制度需要改進(jìn)的最主要原因是經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新因素-電子合同。

所謂電子合同，是通過電子計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立的，以數(shù)據(jù)電文的方式來生成、儲(chǔ)存和傳遞商業(yè)貿(mào)易信息的一種現(xiàn)代貿(mào)易方式，主要有電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)（EDI）、電子郵件（E-mail）和計(jì)算機(jī)傳真等形式。

電子合同有許多不同于傳統(tǒng)合同的特殊性，表現(xiàn)在以下幾方面：

1.電子合同從傳統(tǒng)的物理方式轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間，這就需要界定要約承諾的形式。

2.電子合同完全在虛擬空間中進(jìn)行，當(dāng)事人往往并不見面，這就涉及有關(guān)要約承諾效力中的當(dāng)事人身份的確認(rèn)。

3.合同應(yīng)是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，而電子合同的要約承諾有時(shí)是在無人工介入的計(jì)算機(jī)自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)控制下進(jìn)行的，這種要約承諾是否可歸屬為當(dāng)事人的意思表示。

4.合同的要約承諾在網(wǎng)絡(luò)信息傳遞過程中易受到影響、破壞，易被篡改或因其他原因而失真，這使電子合同的要約、承諾可信度降低，為此出現(xiàn)了一系列技術(shù)保障制度，最突出的是電子簽名的出現(xiàn)及認(rèn)證。

5.由于技術(shù)故障的客觀可能性，一旦要約承諾在網(wǎng)絡(luò)信息傳遞過程中由于計(jì)算機(jī)故障受到了影響、破壞，這種風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)如何在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行合理分擔(dān)？

6.信息傳遞能夠以光速在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，從而使得傳統(tǒng)合同訂立所需要的時(shí)間、空間被大大壓縮，甚至被取消了，也就是信息傳遞地點(diǎn)的距離差異并不會(huì)產(chǎn)生信息傳遞的時(shí)間差異，因而電子合同要約和承諾的有效期大大縮短，使得對電子合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)的確定與傳統(tǒng)合同大相徑庭， 也使得電子合同在要約的撤回、撤銷以及承諾的撤回問題上很特殊，需要具體規(guī)制。

合同是雙方或多方的民事行為，以各方當(dāng)事人意思表示的一致為成立要件，訂立合同的過程即是當(dāng)事人雙方使其意思表示趨于一致的過程。當(dāng)事人雙方的協(xié)商過程，在法律上一般分為要約和承諾?，F(xiàn)代社會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的日益復(fù)雜化，合同訂立的時(shí)空都在擴(kuò)大，以要約承諾制度的有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)判斷合同成立與否、進(jìn)而分清當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任就愈顯必要。可以說，現(xiàn)代要約承諾制度存在的價(jià)值越來越大，具體表現(xiàn)在以下兩方面：

1.使合同成立過程清晰，易于判斷。

由于合同是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，經(jīng)過要約承諾，當(dāng)事人意思表示趨于一致，合同就成立了。這一判定過程主要涉及要約承諾制度中的要約的概念、要約的要件、要約的效力、要約的撤回與撤銷、要約的失效、承諾的概念、承諾的要件、承諾的效力、承諾的遲到和遲延、承諾的撤回，這些內(nèi)容基本囊括了要約承諾制度的全部。

2.有助于分清在曲折復(fù)雜的合同訂立過程中雙方的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任。

一方面，當(dāng)要約人主動(dòng)發(fā)出訂立合同的要約之后，雙方當(dāng)事人就從一般關(guān)系進(jìn)入到特殊關(guān)系，受要約人會(huì)對要約產(chǎn)生信賴，從而進(jìn)行一定的行為，而要約人應(yīng)為維護(hù)受要約人的信賴?yán)娑?fù)一定義務(wù)；另一方面，隨著市場經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜化、多變化，當(dāng)事人對自己的意思表示應(yīng)擁有一定的修正權(quán)。這主要涉及要約的撤回、撤銷及承諾的撤回制度。只有建立完善的要約承諾制度，才能通過賦予雙方一定權(quán)利義務(wù)的方法處理好當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會(huì)之間的關(guān)系。

1.理論邏輯性強(qiáng)。

德國人一向以其邏輯思維的縝密性而著稱，這點(diǎn)也充分體現(xiàn)于其法律中。相較于英美法承諾生效的“發(fā)信主義”，德國的承諾生效“到達(dá)主義”顯然更符合合同作為協(xié)議一致的產(chǎn)物這一本質(zhì)。因?yàn)橐馈鞍l(fā)信主義”，當(dāng)一個(gè)合同已經(jīng)成立時(shí)，要約人尚不知道，即使承諾的意思表示在郵局中丟失了，合同也可成立生效，這不符合邏輯，而“到達(dá)主義”就避免了這一缺陷。

2.理論更加清晰統(tǒng)一。

羅馬法系要約的約束力是通過令要約人承擔(dān)提前撤銷要約所導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任來實(shí)現(xiàn)的，而要約人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的法律基礎(chǔ)一直是一個(gè)有爭議的問題。對此的解釋有侵權(quán)論和前合同說，但前合同說純粹構(gòu)建在想象的基礎(chǔ)上，侵權(quán)論又缺乏充足的理論支持，這種不確定的理論帶來了司法實(shí)踐中法官權(quán)力的擴(kuò)大及判決結(jié)果的不統(tǒng)一。而德國法系則沒有這一問題。

3.公平正義性。

任何一項(xiàng)法律制度都要兼顧各方的利益，做到所謂的利益均衡，否則就顯失公平，導(dǎo)致不正義。在要約約束力的問題上也要兼顧要約方、承諾方二者的利益，關(guān)鍵就是要把風(fēng)險(xiǎn)在雙方之間公平分擔(dān)。由于要約人在合同成立中處于主動(dòng)地位，同時(shí)他可以通過排除其要約約束力的方式來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，所以在其未對要約的約束力進(jìn)行限制的情形下，應(yīng)承擔(dān)因供應(yīng)和價(jià)格方面變動(dòng)而引起的風(fēng)險(xiǎn)，而受要約人的行為則因其知道承諾將成立一個(gè)合同而得到保證。

4.有助于迅速安全地促進(jìn)民商事交往。

通過維護(hù)要約的約束力，有利于防止要約人隨意撤銷要約給受要約人造成的損害，讓作為主動(dòng)方的要約人在發(fā)出要約時(shí)能三思而行，使處于被動(dòng)地位的受要約人對自己的行為能有確定的預(yù)期，產(chǎn)生更大的安全感，從而提高合同訂立的效率和質(zhì)量，達(dá)到交易安全與交易效率的統(tǒng)一。

在要約對要約人約束力的強(qiáng)弱問題上，要約人在德國法系中受約束最多，在羅馬法系中受約束次之，而在英美法系中受約束最少。在英美法中，要約原則上對要約人無約束力，雖然要約一旦為相對人接受即構(gòu)成合同，而且，從要約到達(dá)受要約人之時(shí)起，直到因要約人確定的或根據(jù)環(huán)境決定的一段時(shí)間逾期時(shí)止，要約都處于能被承諾的狀態(tài)，但直到要約被接受，要約人保留在任何時(shí)候予以撤銷的自由，甚至在他已宣布在某一確定的期間準(zhǔn)備受其要約的約束的情況下，在那一段確定的期間內(nèi)，他在法律上仍有撤銷要約的自由。

這種不對要約人強(qiáng)加義務(wù)的狀況，及這種寬松的制度仍能適應(yīng)交易安全的需要，大體來自三個(gè)方面的原因。

一是英美法的基本原則對價(jià)理論：即除了包含在“簽封”文件中的允諾外，允諾不是具有法律意義的意思表示，它只有在受要約人已經(jīng)作出回應(yīng)或承諾一個(gè)對應(yīng)的履行的情況下，才產(chǎn)生一個(gè)有約束力的義務(wù)。要約在被接受以前，通常沒有相對人的任何對應(yīng)履行，也未采用莊重的形式，因此要約人有撤銷要約的自由。

二是英美法承諾生效的時(shí)間采用“發(fā)信主義”，減少了受要約人承受要約人撤銷要約所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

三是英美法屬判例法制度，法官手中有相當(dāng)大的衡平權(quán)，能根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要及公平正義的觀念對有關(guān)制度進(jìn)行矯正，使制度具有相當(dāng)大的伸縮性。在英美法系，司法實(shí)踐中有加強(qiáng)要約約束力的傾向，因?yàn)榉ü贂?huì)認(rèn)為撤銷要約在法律上是允許的，但被認(rèn)為是不公平的，從而在某些情形下，法院會(huì)不顧對價(jià)理論而堅(jiān)持要約不能撤銷。比如，美國在立法與司法上基本形成了要約不可撤銷的四種情形：（1）由對價(jià)支持的要約的不可撤銷性（該對價(jià)可以是一個(gè)很小的數(shù)目）；（2）由對價(jià)中約定的禁止翻供所支持的要約的不可撤銷性；（3）由法律（主要是州立法）規(guī)定的要約的不可撤銷性；（4）單邊合同中要約的不可撤銷性。

羅馬法系中要約有較強(qiáng)的約束力，當(dāng)然這一約束力的加強(qiáng)也有一個(gè)過程。如法國，早期合同法的傳統(tǒng)理論認(rèn)為：不存在意思表示一致即不存在義務(wù)，這是其要約可自由撤銷的理論基礎(chǔ)，鑒于它在實(shí)踐中所導(dǎo)致的對受要約人的不公平，法院對此進(jìn)行了修正，使得在要約有確定期限或者根據(jù)個(gè)案確定有期限，而要約人提前撤銷要約時(shí)，由要約人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

在德國法系中，要約對要約人的約束力最強(qiáng)。每個(gè)要約都是不可撤銷的，撤銷要約的聲明不是引起損害賠償?shù)姆闪x務(wù)，而是沒有任何法律效果，在承諾人承諾后，合同強(qiáng)制成立，除非要約人已排除了他的建議的法律效力。

這一概念在在其他國家有的被稱之為“發(fā)價(jià)”，也有的被稱之為“發(fā)盤”。發(fā)出要約的人被稱為“要約人”，接受要約的人被稱之為“受要約人”。

要約的構(gòu)成要件主要有：

（一）內(nèi)容具體確定；

（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

人與人之間,一個(gè)人對另一個(gè)人所說的具有一定憧憬的話,一般是可以實(shí)現(xiàn)的.

受要約人按照所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示，在國際貿(mào)易中，也稱“接受”或“收盤”，任何有效的承諾，都必須具備以下條件：

(1)承諾必須由受要約人作出。要約和承諾是一種相對人的行為。因此，承諾必須由被要約人作出。被要約人以外的任何第三者即使知道要約的內(nèi)容并對此作出同意的意思表示，也不能認(rèn)為是承諾。被要約人，通常指的是受要約人本人，但也包括其授權(quán)的代理人。無論是前者還是后者，其承諾都具有同等效力。

(2)承諾必須是在有效時(shí)間內(nèi)作出。所謂有效時(shí)間，是指要約定有答復(fù)期限的，規(guī)定的期限內(nèi)即為有效時(shí)間；要約并無答復(fù)期限的，通常認(rèn)為合理的時(shí)間(如信件、電報(bào)往來及受要約人考慮問題所需要的時(shí)間)，即為有效時(shí)間。

(3)承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致。即承諾必須是無條件地接受要約的所有條件。據(jù)此，凡是第三者對要約人所作的“承諾”；凡是超過規(guī)定時(shí)間的承諾，(有的也叫“遲到的承諾”)；凡是內(nèi)容與要約不相一致的承諾，都不是有效的承諾，而是一項(xiàng)新的要約或反要約，必須經(jīng)原要約人承諾后才能成立合同，關(guān)于承諾有效要件，大陸法系各國要求較嚴(yán)，非具備以上三要件者則不能有效。而英美國的法律對此采取了比較靈活的態(tài)度。例如，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定，商人之間的要約，除要約中已明確規(guī)定承諾時(shí)不得附加任何條件或所附加的條款對要約作了重大修改外，被要約人在承諾中附加某些條款，承諾仍可有效。承諾可以書面方式進(jìn)行，也可以口頭方式進(jìn)行。通常，它須與要約方式相應(yīng)，即要約以什么方式進(jìn)行，其承諾也應(yīng)以什么方式進(jìn)行。對于口頭要約的承諾，除要約有期限外，沉默不能作為承諾的方式，承諾的效力表現(xiàn)為要約人收到受要約人的承諾時(shí)，合同即為成立。口頭承諾，要約人了解時(shí)即發(fā)生效力。非口頭承諾生效的時(shí)間應(yīng)以承諾的通知到達(dá)要約人時(shí)為準(zhǔn)。一般認(rèn)為，承諾和要約一樣準(zhǔn)許在送到對方之前或同時(shí)撤回。但遲到的撤回承諾的通知，不發(fā)生撤回承諾的效力。2100433B