權(quán)利合作與市場(chǎng)化：城市物業(yè)管理問(wèn)題研究

第1章 緒論

1.1 引言

1.2 研究的基本框架和主要內(nèi)容

第2章 基本理論

2.1 個(gè)人行為假定

2.2 家庭和儒家文化

2.3 產(chǎn)權(quán)與交易成本

2.4 外部性

2.5 集體行動(dòng)理論

2.6 合作理論

2.7 評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

第3章 物業(yè)管理市場(chǎng)化的前因后果

3.1 住房制度改革與物業(yè)管理市場(chǎng)化

3.2 物業(yè)管理市場(chǎng)化的后果

3.2.1 物業(yè)管理的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)貢獻(xiàn)

3.2.2 物業(yè)管理過(guò)程中的問(wèn)題

第4章 物業(yè)管理問(wèn)題調(diào)查與結(jié)果分析

4.1 物業(yè)管理問(wèn)題的調(diào)查內(nèi)容和結(jié)果匯總

4.2 物業(yè)管理問(wèn)題的總體分析

第5章 物業(yè)管理服務(wù)的相關(guān)交易和權(quán)益分布

5.1 物業(yè)相關(guān)交易概述

5.1.1 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)流程與相關(guān)交易

5.1.2 交易相關(guān)者和交易狀態(tài)

5.2 伴隨交易的物業(yè)權(quán)益重分布

5.2.1 政府與開(kāi)發(fā)商之間的交易

5.2.2 開(kāi)發(fā)建設(shè)階段的相關(guān)交易

5.2.3 開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者（業(yè)主）之間的交易

5.2.4 開(kāi)發(fā)商與物業(yè)公司之間的交易

5.2.5 業(yè)主與物業(yè)相關(guān)服務(wù)公司之間的交易

5.2.6 業(yè)主間的交易

5.2.7 物業(yè)交易中的其他相關(guān)者

第6章 物業(yè)管理相關(guān)者權(quán)益關(guān)系理論框架

6.1 產(chǎn)權(quán)與外部性

6.2 外部性、計(jì)量與連鎖反應(yīng)

6.2.1 經(jīng)濟(jì)理論中的外部性

6.2.2 外部性的特征、類(lèi)別與演進(jìn)

6.2.3 外部性的計(jì)量

6.2.4 外部性的連鎖反應(yīng)

6.3 產(chǎn)權(quán)與外部性的關(guān)系

6.3.1 一個(gè)演進(jìn)模型

6.3.2 橫截面上財(cái)產(chǎn)用途的產(chǎn)權(quán)與潛在的外部性

6.3.3 土地縱向演進(jìn)的產(chǎn)權(quán)與外部性系列

6.3.4 外部性的產(chǎn)權(quán)

6.3.5 產(chǎn)權(quán)與外部性關(guān)系：一個(gè)小結(jié)

6.4 物業(yè)權(quán)益糾紛、外部性及其處置方式

6.4.1 兩塊毗鄰?fù)恋厮姓咧g的權(quán)益糾紛

6.4.2 房屋建設(shè)和使用過(guò)程中的產(chǎn)權(quán)與外部性

第7章 物業(yè)管理相關(guān)交易的產(chǎn)權(quán)安排

7.1 《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》中有關(guān)物業(yè)產(chǎn)權(quán)的安排

7.2 政府與開(kāi)發(fā)商之間的產(chǎn)權(quán)安排

7.2.1 土地使用權(quán)交易中有待明晰的產(chǎn)權(quán)

7.2.2 土地使用權(quán)交易中的產(chǎn)權(quán)完善

7.2.3 許可證交易中的產(chǎn)權(quán)

7.3 開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者（業(yè)主）之間的產(chǎn)權(quán)安排

7.3.1 開(kāi)發(fā)商和購(gòu)房者間的產(chǎn)權(quán)模型

7.3.2 商品房交易中有待清晰的產(chǎn)權(quán)

7.3.3 商品房交易中相關(guān)物業(yè)產(chǎn)權(quán)安排的建議

7.3.4 界定小區(qū)物業(yè)產(chǎn)權(quán)的方式

7.3.5 業(yè)主產(chǎn)權(quán)的行使限制

第8章 物業(yè)管理中的合作

8.1 合作理論與物業(yè)管理中的合作關(guān)系

8.1.1 合作的緣由與形式

8.1.2 博弈論對(duì)合作的解釋

8.1.3 物業(yè)管理中的合作關(guān)系

8.2 物業(yè)管理中的合作現(xiàn)狀

8.2.1 開(kāi)發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)間的合作現(xiàn)狀

8.2.2 業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)間的合作現(xiàn)狀

8.2.3 業(yè)主與地方政府間的合作現(xiàn)狀

8.2.4 業(yè)主間的合作現(xiàn)狀

8.3 基于博弈論的合作模型

8.4 物業(yè)管理服務(wù)中的合作案例

8.4.1 百步亭社區(qū)管理概況

8.4.2 社區(qū)管理服務(wù)的生產(chǎn)

8.4.3 監(jiān)督者與隊(duì)員的激勵(lì)

8.4.4 黨政機(jī)構(gòu)、企業(yè)和居民之間的合作

8.4.5 社區(qū)管理服務(wù)的制度安排

8.5 物業(yè)管理服務(wù)的合作供給

8.5.1 合作的成本

8.5.2 物業(yè)管理服務(wù)的供給方式選擇

8.6 傳統(tǒng)文化和道德約束對(duì)合作的維系

8.6.1 中國(guó)傳統(tǒng)文化的特點(diǎn)

8.6.2 傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代借鑒與融合

第9章 業(yè)主集體行動(dòng)

9.1 集體行動(dòng)問(wèn)題

9.2 集體行動(dòng)的可能性與問(wèn)題的解

9.2.1 聯(lián)合提供共用物品的可能性

9.2.2 私人提供公共物品的可能性

9.2.3 制度對(duì)集體物品供給的激勵(lì)

9.2.4 強(qiáng)制與集體行動(dòng)

9.3 業(yè)主特征、經(jīng)濟(jì)計(jì)量與業(yè)主集體行動(dòng)

9.3.1 業(yè)主特征和業(yè)主的經(jīng)濟(jì)計(jì)量

9.3.2 業(yè)主集體行動(dòng)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)與決策成本

9.4 開(kāi)發(fā)商對(duì)業(yè)主集體行動(dòng)的影響

9.4.1 開(kāi)發(fā)商售房與業(yè)主集體的形成

9.4.2 《臨時(shí)業(yè)主公約》與開(kāi)發(fā)商的“中心代理人”地位

9.4.3 開(kāi)發(fā)商的選擇

9.5 物業(yè)公司與業(yè)主集體行動(dòng)

9.5.1 作為開(kāi)發(fā)商下屬的物業(yè)管理部門(mén)或公司

9.5.2 接受開(kāi)發(fā)商委托的社會(huì)化物業(yè)公司

第10章 業(yè)主組織與制度安排

10.1 制度治理的理論框架

10.1.1 制度、制度層級(jí)與分析層次

10.1.2 制度對(duì)共有資源（共有建筑物）治理的概念框架

10.2 制度與業(yè)主組織形成

10.2.1 業(yè)主與制度確認(rèn)

10.2.2 業(yè)主組織成立的制度安排

10.2.3 業(yè)主組織形成的制度比較

10.3 業(yè)主委員會(huì)職權(quán)安排與現(xiàn)有法規(guī)的對(duì)接

10.4 業(yè)主委員會(huì)的運(yùn)作與制度創(chuàng)新

第11章 業(yè)主權(quán)益分布與投票規(guī)則選擇

11.1 抑制業(yè)主間財(cái)富轉(zhuǎn)移的投票規(guī)則

11.1.1 基本模型

11.1.2 R1和R2情形下的財(cái)富轉(zhuǎn)移問(wèn)題

11.1.3 補(bǔ)償與協(xié)調(diào)

11.2 選票分配規(guī)則對(duì)決策成本的影響

11.2.1 決議形成成本

11.2.2 討價(jià)還價(jià)成本

11.3 投票決定規(guī)則與決策成本

11.3.1 一致同意時(shí)的討價(jià)還價(jià)成本

11.3.2 投票決定規(guī)則、集體規(guī)模與討價(jià)還價(jià)成本

11.4 基于業(yè)主特征、服務(wù)收益的投票規(guī)則選擇

11.4.1 基本模型

11.4.2 物業(yè)面積（投資）差異與投票規(guī)則選擇

11.4.3 物業(yè)自然特征差異與投票規(guī)則選擇

11.4.4 業(yè)主偏好差異與投票規(guī)則選擇

11.5 投票規(guī)則對(duì)物業(yè)投資的影響

11.5.1 基本模型

11.5.2 投票權(quán)分配規(guī)則對(duì)物業(yè)投資的影響

11.5.3 雙重計(jì)票規(guī)則對(duì)物業(yè)投資的激勵(lì)

第12章 物業(yè)管理市場(chǎng)化的權(quán)益關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制

12.1 開(kāi)發(fā)商和業(yè)主的權(quán)益關(guān)系協(xié)調(diào)

12.1.1 投票規(guī)則與決策過(guò)程

12.1.2 購(gòu)房階段的一致同意

12.1.3 合約履行階段的權(quán)益糾紛

12.1.4 權(quán)益關(guān)系協(xié)調(diào)：開(kāi)發(fā)商的市場(chǎng)化方法

12.1.5 投票規(guī)則給出的制度協(xié)調(diào)

12.2 業(yè)主問(wèn)的權(quán)益關(guān)系協(xié)調(diào)

12.2.1 單個(gè)業(yè)主在業(yè)主集體中的權(quán)重

12.2.2 費(fèi)用分?jǐn)?、收益分布與投票規(guī)則選擇

12.2.3 綜合與拓展

12.2.4 費(fèi)用分?jǐn)偟漠a(chǎn)權(quán)模型

12.3 物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)格確立

12.4 建立物業(yè)服務(wù)交易的招投標(biāo)制度

12.4.1 物業(yè)管理服務(wù)招投標(biāo)工作程序

12.4.2 評(píng)標(biāo)辦法和運(yùn)作要點(diǎn)

12.4.3 評(píng)標(biāo)工作階段和工作內(nèi)容

12.5 業(yè)主委員會(huì)與居民委員會(huì)的關(guān)系協(xié)調(diào)

12.5.1 不同點(diǎn)

12.5.2 交叉點(diǎn)或疊合面

12.5.3 沖突與制度協(xié)調(diào)

12.5.4 誰(shuí)領(lǐng)導(dǎo)誰(shuí)？

12.5.5 未來(lái)走向與政策建議

12.6 小區(qū)物業(yè)管理與社區(qū)管理的整合機(jī)制

第13章 主要結(jié)論和有待研究的問(wèn)題

13.1 主要結(jié)論

13.2 有待研究的問(wèn)題

參考文獻(xiàn)

附表1物業(yè)管理問(wèn)題調(diào)查表

《權(quán)利合作與市場(chǎng)化：城市物業(yè)管理問(wèn)題研究》從產(chǎn)權(quán)、合作和集體行動(dòng)等方面，解析了物業(yè)管理市場(chǎng)化進(jìn)程中物業(yè)管理問(wèn)題的形成機(jī)理，給出了相關(guān)的體制機(jī)制創(chuàng)新和制度安排建議。主要內(nèi)容包括：行為與制度經(jīng)濟(jì)理論綜述、住房商品化與物業(yè)管理服務(wù)的關(guān)聯(lián)性、物業(yè)管理問(wèn)題及其成因、物業(yè)產(chǎn)權(quán)和相關(guān)的權(quán)益分布、物業(yè)相關(guān)者間的權(quán)益關(guān)系、物業(yè)產(chǎn)權(quán)安排、物業(yè)相關(guān)者的合作、業(yè)主的集體行動(dòng)、業(yè)主組織與相關(guān)的制度安排、業(yè)主間的權(quán)益關(guān)系與投票規(guī)則選擇、物業(yè)管理市場(chǎng)化的協(xié)調(diào)機(jī)制等。

本書(shū)通過(guò)對(duì)物業(yè)管理法律關(guān)系的探討，對(duì)業(yè)主權(quán)利作邏輯上的梳理與歸納，并從業(yè)主權(quán)利保護(hù)的視角，對(duì)物業(yè)管理侵權(quán)的概念、特征、法律屬性、構(gòu)成條件、成因與表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行具體分析與研究，特別是對(duì)物業(yè)管理侵權(quán)作類(lèi)型化研究后（即按不同標(biāo)準(zhǔn)把物業(yè)管理侵權(quán)具體化為業(yè)主自益權(quán)或私益權(quán)性質(zhì)的物業(yè)管理侵權(quán)與業(yè)主共有權(quán)或公益權(quán)性質(zhì)的物業(yè)管理侵權(quán)、人身權(quán)屬類(lèi)的物業(yè)管理侵權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)屬類(lèi)的物業(yè)管理侵權(quán)），試圖在系統(tǒng)論證、理論演繹、問(wèn)題歸納、規(guī)范分析、個(gè)案解讀的基礎(chǔ)上，依照歸責(zé)原則以確定法律責(zé)任的主體歸屬與具體分配，以不同的法律救濟(jì)制度為背景，提出一整套以保護(hù)業(yè)主權(quán)利為主旨的物業(yè)管理侵權(quán)救濟(jì)方案。

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權(quán)利權(quán)利的實(shí)質(zhì)

關(guān)于權(quán)利的實(shí)質(zhì)，歷史上學(xué)者曾有過(guò)很多不同的論述。在馬克思主義出現(xiàn)以前，影響最大的權(quán)利學(xué)說(shuō)是17～18世紀(jì)歐美資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家和德國(guó)古典唯心主義思想家I.康德等人所主張的“天賦人權(quán)論”。馬克思主義認(rèn)為，權(quán)利歸根結(jié)底是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定，即權(quán)利只不過(guò)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一種法律形式。統(tǒng)治階級(jí)利用法律確認(rèn)人們的某種權(quán)利，并賦予它以法律上的保護(hù)，其目的是為了維護(hù)有利于本階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。剝削階級(jí)的法往往公開(kāi)剝奪被剝削者的權(quán)利，或者使法律上確認(rèn)的權(quán)利對(duì)勞動(dòng)者徒具形式。社會(huì)主義國(guó)家不僅在法律上確認(rèn)公民具有廣泛的權(quán)利，而且為公民行使權(quán)利提供政治上和物質(zhì)上的保障，體現(xiàn)了權(quán)利的真實(shí)性。

權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系

權(quán)利和義務(wù)是密切相聯(lián)的。任何權(quán)利的實(shí)現(xiàn)總是以義務(wù)的履行為條件。例如根據(jù)合同法規(guī)定，成立合同關(guān)系的雙方當(dāng)事人相互享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。又如,財(cái)政機(jī)關(guān)有依法收稅的權(quán)利,企業(yè)單位、公民等就有依法交納有關(guān)捐稅的義務(wù)；而就財(cái)政機(jī)關(guān)收稅同國(guó)家之間的法律關(guān)系來(lái)說(shuō)又是履行行政義務(wù)。

什么是義務(wù)？一般說(shuō)來(lái)，法學(xué)上的義務(wù)是一個(gè)與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的概念。說(shuō)某人享有或擁有某種利益、主張、資格、權(quán)力或自由，是說(shuō)別人對(duì)其享有或擁有之物負(fù)有不得侵奪、不得妨礙的義務(wù)。若無(wú)人承擔(dān)和履行相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利便沒(méi)有意義。故一項(xiàng)權(quán)利的存在，意味著一種讓別人承擔(dān)和履行相應(yīng)義務(wù)的觀(guān)念和制度的存在。如果說(shuō)權(quán)利表示的是以“要求”、“獲取”或“做”為表現(xiàn)形式的“得”，那么，義務(wù)所表示的就是相應(yīng)的以“提供”、“讓與”或“不做”為表現(xiàn)形式的“予”。

從權(quán)利前設(shè)推導(dǎo)相應(yīng)的義務(wù)，是現(xiàn)代權(quán)利話(huà)語(yǔ)的一般邏輯，但是，從根上講，權(quán)利乃是從道德義務(wù)里推導(dǎo)出來(lái)的。人權(quán)就是從每個(gè)人對(duì)同類(lèi)所必須承擔(dān)的相互尊敬、平等相待的道德義務(wù)里推導(dǎo)出來(lái)的一種制度理性。 同時(shí)，權(quán)利與義務(wù)并不是簡(jiǎn)單的對(duì)應(yīng)關(guān)系。有些義務(wù)缺乏相應(yīng)的權(quán)利，例如，原始群體里的相互義務(wù)，基于德性的神圣義務(wù)；有些權(quán)利則缺乏相應(yīng)的義務(wù)承擔(dān)者，尤其是諸多經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利缺乏實(shí)在法意義上的義務(wù)承擔(dān)任者，并因此缺乏可訴性或司法上的可主張性。

權(quán)利五要素

第一個(gè)要素是利益（interest）。一項(xiàng)權(quán)利之所以成立，是為了保護(hù)某種利益，是由于利在其中。在此意義上，也可以說(shuō)，權(quán)利是受到保護(hù)的利益，是為道德和法律所確證的利益。利益既可能是個(gè)人的，也可能是群體的、社會(huì)的；既可能是物質(zhì)的，也可能是精神的；既可能是權(quán)利主體自己的，又可能是與權(quán)利主體相關(guān)的他人的。

第二個(gè)要素是主張（claim）。一種利益若無(wú)人提出對(duì)它的主張或要求，就不可能成為權(quán)利。一種利益之所以要由利益主體通過(guò)表達(dá)意思或其他行為來(lái)主張，是因?yàn)樗赡苁艿角址富螂S時(shí)處在受侵犯的威脅中。

第三個(gè)要素是資格（entitlement）。提出利益主張要有所憑據(jù)，即要有資格提出要求。資格有兩種，一是道德資格，一是法律資格。專(zhuān)制社會(huì)里的民眾沒(méi)有主張言論自由的法律資格，但是具有提出這種要求的道德資格，這種道德資格是近代人權(quán)思想的核心，即所謂人之作為人所應(yīng)有的權(quán)利。同時(shí)，這個(gè)時(shí)代的一些思想家又對(duì)國(guó)王和貴族所具有特殊的法律資格，給予道德上的否定。

第四個(gè)要素是力量，它包括權(quán)威（power）和能力（capacity）。一種利益、主張、資格必須具有力量才能成為權(quán)利。力量首先是從不容許侵犯的權(quán)威或強(qiáng)力意義上講的，其次是從能力的意義上講的。由法律來(lái)賦予權(quán)威的利益、主張或資格，稱(chēng)法律權(quán)利。人權(quán)在獲得法律認(rèn)可之前是道德權(quán)利，由于僅具道德權(quán)威，侵害它，并不招致法律處罰。在獲得法律確認(rèn)后，人權(quán)就既是道德權(quán)利，也是法律權(quán)利。因而，侵犯人權(quán)會(huì)導(dǎo)致法律后果。除了權(quán)威的支持外，權(quán)利主體還要具備享有和實(shí)現(xiàn)其利益、主張或資格的實(shí)際能力或可能性。

第五個(gè)要素是自由。在許多場(chǎng)合，自由是權(quán)利的內(nèi)容，如出版自由、人身自由。這種作為某些權(quán)利內(nèi)容的自由（或稱(chēng)“自由權(quán)利”），不屬于作為權(quán)利本質(zhì)屬性之一的自由。因?yàn)榕蹤?quán)利、監(jiān)護(hù)權(quán)利并不以自由為內(nèi)容，但其本身的確是權(quán)利。作為權(quán)利本質(zhì)屬性或構(gòu)成要素的自由，通常指權(quán)利主體可以按個(gè)人意志去行使或放棄該項(xiàng)權(quán)利，不受外來(lái)的干預(yù)或脅迫。如果某人被強(qiáng)迫去主張或放棄某種利益、要求，那么就不是享有權(quán)利，而是履行義務(wù)。

權(quán)利要件

權(quán)利的可訴性問(wèn)題涉及到權(quán)利的成立要件。我們常常說(shuō)，現(xiàn)行中國(guó)憲法不能在法院審判里被援用，實(shí)際上，這就是一個(gè)權(quán)利的可訴性問(wèn)題。它表明，現(xiàn)行憲法里規(guī)定的憲法權(quán)利，在現(xiàn)有的體制內(nèi)，還不是一項(xiàng)完整的權(quán)利，或者說(shuō)，還缺乏某些要件。那么，如何判定、如何促使一種利益、要求、資格、自由或權(quán)力得以成為一項(xiàng)權(quán)利？

關(guān)于權(quán)利要件的分析在當(dāng)代權(quán)利理論占據(jù)顯著位置。貝克（Lawrence C.Becker）在《財(cái)產(chǎn)權(quán)》一書(shū)里認(rèn)為，權(quán)利的存在，就是下述事物狀態(tài)的存在：甲（權(quán)利人）對(duì)乙（義務(wù)人）的作為或不作為有要求（claim）；如果該要求被行使或有效力，而且前述的作為或不作為沒(méi)被履行，那么，在其他條件等同的情形下，用強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)此種履行或以賠償（或補(bǔ)償）代替此種履行的做法就是正當(dāng)?shù)?。在此意義上，權(quán)利的典型特征就是，與義務(wù)相依存，以強(qiáng)制為后盾，涉及作為或不作為，侵犯者必須賠償（或補(bǔ)償）。但是，這些特征畢竟還是零散的，很難成為一套嚴(yán)整的思維形態(tài)。于是，貝克從權(quán)利現(xiàn)象的形式結(jié)構(gòu)入手，提煉出了權(quán)利的十個(gè)要件，也即我們思考權(quán)利現(xiàn)象應(yīng)該遵循的十個(gè)步驟。如果存有一個(gè)權(quán)利，那么就必然有：

① 權(quán)利人。

② 義務(wù)人。如果權(quán)利要有價(jià)值，便必須有人尊重該權(quán)利。

③ 權(quán)利人和義務(wù)人的關(guān)系。

④ 權(quán)利人擁有的或可要求的作為、不作為、地位或利益。

⑤ 權(quán)利－要求道德根據(jù)。

⑥ 構(gòu)成侵權(quán)的要素。

⑦侵權(quán)行為在何種情況下可寬宥。

⑧ 何為適當(dāng)救濟(jì)。

⑨ 何為獲取救濟(jì)的方法。

⑩ 誰(shuí)可以強(qiáng)制施與救濟(jì)。

在這十個(gè)思維步驟里，①和②是由③④⑤決定的。它們結(jié)合起來(lái)，可以回答諸如動(dòng)物、樹(shù)木和下一代有無(wú)權(quán)利的問(wèn)題。③，即權(quán)利人和其他人的關(guān)系的性質(zhì)，顯然具有決定意義。如果權(quán)利人擁有變更其他人的權(quán)利關(guān)系的權(quán)力，那么，只有具備獨(dú)立作出某種行動(dòng)的資能的人才是權(quán)利人。④，權(quán)利的內(nèi)容，也非常重要的。如果權(quán)利人有墮胎的權(quán)利，我們便可認(rèn)定，權(quán)利人是具有懷孕能力并且要求墮胎的個(gè)人。⑤，權(quán)利－要求之為正當(dāng)?shù)臈l件，也有助于說(shuō)明誰(shuí)是權(quán)利人。如果確立權(quán)利－要求的正當(dāng)性的論證只適用于人或孩子或野生動(dòng)物，權(quán)利人便也相應(yīng)地被確定了。權(quán)利人可以是自然的個(gè)人或法律擬制的人格。然而，單純的個(gè)人集合體則不應(yīng)視作權(quán)利的人。

③主要可借霍菲爾德的分析得到說(shuō)明。④涉及權(quán)利的內(nèi)容，可以很抽象，如言論自由；也可很具體，如在某年某月某日某地交付10000元現(xiàn)金。⑤涉及對(duì)普遍權(quán)利－要求的一般證成，對(duì)特定權(quán)利－要求的具體證成，對(duì)個(gè)別權(quán)利－要求的個(gè)別證成。

⑥涉及兩個(gè)問(wèn)題。第一，義務(wù)人在什么情形下才算沒(méi)能滿(mǎn)足權(quán)利人的權(quán)利－要求？第二，在某些條件下，壓倒某些權(quán)利的行為是正當(dāng)?shù)?，如緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)。壓倒和侵犯不同。我們可以通過(guò)考察⑤的三個(gè)層次的證成來(lái)界定二者的差異。⑦同樣涉及兩個(gè)問(wèn)題：一確定“行動(dòng)者應(yīng)為其行為負(fù)責(zé)”的普遍標(biāo)準(zhǔn)；二在某些情形下，強(qiáng)加制裁是沒(méi)有意義的，或者說(shuō)，較之原來(lái)的侵權(quán)行為來(lái)說(shuō)，強(qiáng)加此種制裁同樣是不正義的或是更大的罪惡。這個(gè)時(shí)候，侵權(quán)行為就是可寬宥的。

⑧救濟(jì)方式隨具體情形的不同而有相應(yīng)差異。權(quán)利受到的負(fù)面影響主要有三種：被壓倒，這是正當(dāng)?shù)?；被侵犯，但卻是可以原諒的，如政府對(duì)土地的合法征用；被侵犯，而且是不可原諒的。前兩種情形是不存在懲罰性賠償?shù)?，因?yàn)椤罢?dāng)”和“可原諒”就意味著不應(yīng)該受懲罰，意味著懲罰性制裁是不正義的。但是，這決不意味著義務(wù)人在此種情形下可以不承擔(dān)責(zé)任，雖然不存在懲罰性的賠償，但他卻必須給予權(quán)利人公平及時(shí)的補(bǔ)償。⑨獲得救濟(jì)的方法，一方面取決于正義原則對(duì)賠償和補(bǔ)償?shù)囊?，另外還受到侵權(quán)人自身生存狀況的制約，它不應(yīng)該置侵權(quán)人于非人道的境地；再者，救濟(jì)方法的確定，通常還會(huì)考慮到它可能對(duì)整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。⑩現(xiàn)在的法律一般禁止受害人自己強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，而是將此種職責(zé)交由某種官方的機(jī)構(gòu)。Macpherson[15]曾說(shuō)，財(cái)產(chǎn)權(quán)是可強(qiáng)制執(zhí)行的要求（enforceable claim）。其必然的邏輯意涵是：財(cái)產(chǎn)權(quán)是政治現(xiàn)象，體現(xiàn)的是人和人之間的政治關(guān)系。財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念要想成立，就必然意味著存在實(shí)現(xiàn)該權(quán)利的實(shí)體——這個(gè)實(shí)體或者是有組織的社會(huì)本身，或者是國(guó)家。在現(xiàn)代（即后封建）社會(huì)，這個(gè)實(shí)體就是國(guó)家，國(guó)家的使命是在人世間播撒正義，現(xiàn)實(shí)中代表國(guó)家來(lái)實(shí)現(xiàn)此使命的終端者通常是法院。

權(quán)利根據(jù)

如果說(shuō)，權(quán)利概念、權(quán)利要素、權(quán)利類(lèi)別是關(guān)于權(quán)利“是什么”、“要什么”、“有什么”，那么，權(quán)利根據(jù)就是關(guān)于權(quán)利“憑什么”。一個(gè)人憑借什么來(lái)做出某行為或要求某物品，這些行為或要求為什么就是人的或公民的權(quán)利？——這是“權(quán)利根據(jù)”要回答的問(wèn)題。

在迄今為止的各派權(quán)利理論里，自然權(quán)利理論（theory of natural rights）是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的經(jīng)典學(xué)說(shuō)。該理論認(rèn)為，每個(gè)人在作為人的意義上都享有某些權(quán)利，這些權(quán)利與生俱來(lái)、不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪。在漢語(yǔ)里，“natural rights”又被譯為“天賦權(quán)利”、“天賦人權(quán)”、“天然權(quán)利”或“天權(quán)”。望文生義，便知道這樣的權(quán)利是不以現(xiàn)實(shí)社會(huì)里的法律為根據(jù)的，它的根據(jù)，就是所謂自然法（natural law）。用中國(guó)話(huà)講，自然法就是天然的法則或天法。按照古希臘羅馬哲學(xué)里的自然法理論，自然法與實(shí)在法構(gòu)成二元對(duì)應(yīng)的關(guān)系，它來(lái)自人的本性，普遍適用，永恒不變。起初，自然法被作為主張自然義務(wù)的根據(jù)，后來(lái)，則更多地被作為主張自然權(quán)利的根據(jù)。尤其是經(jīng)過(guò)啟蒙思想家們的努力，自然權(quán)利具備了比較完整的理論形式。按照自然權(quán)利理論，自然權(quán)利出自人的本性，是本性的權(quán)利。它超越實(shí)在法而存在，是不可剝奪的、不可讓渡的。自然權(quán)利理論不僅為近代歐美政治革命和法制變革提供了思想基礎(chǔ)，而且為人權(quán)觀(guān)念和制度置下了雄厚的根基。

這樣一種理論，從一開(kāi)始，就注定要受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。因?yàn)椋婕暗綄?duì)“什么是人”、“什么是人的本性”這些簡(jiǎn)單問(wèn)題的復(fù)雜回答。尤其是，它難以回答所謂本性權(quán)利究竟是價(jià)值意義上的，還是事實(shí)意義上的；每個(gè)人又如何能夠憑借自己的“本性”而通過(guò)現(xiàn)實(shí)的法律來(lái)對(duì)社會(huì)、對(duì)國(guó)家、對(duì)他人提出要求、主張利益。況且，人的本性又是難以定義的，不同的人對(duì)本性有著不同的看法，可以從本性里生發(fā)出來(lái)的需求又五花八門(mén)，如此，便勢(shì)必導(dǎo)致自然權(quán)利的內(nèi)容過(guò)于隨意、寬泛?；蛟S更重要的是，通常人們都相信，在實(shí)在法的場(chǎng)合下談?wù)摍?quán)利是最適宜的，而且，即便有什么超越于法定權(quán)利的權(quán)利，也必須寄身于實(shí)在法，并通過(guò)國(guó)家法律來(lái)享有和實(shí)現(xiàn)，正如邊沁所說(shuō)：“在我看來(lái)，權(quán)利乃法律之子……自然權(quán)利乃是無(wú)父之子。”

對(duì)自然權(quán)利理論的非難當(dāng)然不是簡(jiǎn)單地主張法定權(quán)利，它主要是否定自然法學(xué)的認(rèn)識(shí)方法，對(duì)正當(dāng)理性、永恒本性提出懷疑，早期以英國(guó)哲學(xué)家休謨和摩爾為代表，后來(lái)則主要來(lái)自倫理懷疑主義和道德相對(duì)主義。面對(duì)挑戰(zhàn)，自然法學(xué)一方面不斷地修正自我，一方面予以回?fù)簟５诙问澜绱髴?zhàn)期間，德國(guó)法西斯以法制、秩序的名義犯下的殘暴罪行，也使人們警醒，進(jìn)一步意識(shí)到：每個(gè)人必須享有一些與身俱來(lái)的權(quán)利；這些權(quán)利，不論現(xiàn)實(shí)政治如何需要、國(guó)家法律如何規(guī)定，都是不可剝奪的。

從理論上講，人們之所以要主張這樣一種訴諸于天、訴諸于本性的模糊的權(quán)利，乃是因?yàn)楝F(xiàn)存的政治強(qiáng)力和秩序不能自己證明自己是正當(dāng)?shù)?，換言之，不能“是怎么樣，就怎么樣”。不論個(gè)人如何應(yīng)該服從和增進(jìn)國(guó)家利益，不論個(gè)人如何依賴(lài)社會(huì)、如何生來(lái)處在社群關(guān)系里，在國(guó)家強(qiáng)力和社會(huì)沖突面前，每個(gè)人都必須使用道德權(quán)利概念來(lái)筑起一道防護(hù)墻，衛(wèi)護(hù)自己的尊嚴(yán)和自由。也只有每個(gè)人都能夠維護(hù)好自己作為人的最基本的尊嚴(yán)和自由，成為合格的、負(fù)責(zé)的道德主體，國(guó)家和社會(huì)才會(huì)健康發(fā)展、和諧安寧。這便是自然權(quán)利理論的社會(huì)功用，也是個(gè)人權(quán)利的道德基礎(chǔ)。道德權(quán)利是一個(gè)批判性概念，沒(méi)有這樣的概念，我們便注定會(huì)喪失對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)和法律的批判精神。一旦喪失這樣的批判精神，現(xiàn)實(shí)社會(huì)和法律便注定會(huì)喪失不斷改善的目標(biāo)和動(dòng)力。

正因此，倫理懷疑論和道德相對(duì)論遭到許多權(quán)利理論家的拒棄。從根上講，權(quán)利的道德基礎(chǔ)問(wèn)題是一個(gè)元倫理學(xué)問(wèn)題。一些權(quán)利學(xué)家堅(jiān)持這樣一個(gè)信念：元倫理學(xué)（meta-ethics）里的理論本身無(wú)需任何關(guān)于初級(jí)秩序（first-order）道德判斷層次上的或然陳述和應(yīng)然陳述的觀(guān)點(diǎn)來(lái)支持。即便道德判斷果真只是態(tài)度的表達(dá)，這也既不意味著表達(dá)我們所持有的態(tài)度非錯(cuò)即謬，也不意味著表露一種在所及范圍內(nèi)絕對(duì)而內(nèi)在共有的態(tài)度有什么不對(duì)。我們可以說(shuō)：“人人皆有平等自由的權(quán)利”一類(lèi)的聲明只不過(guò)是一種情感的表達(dá)，但不能說(shuō)表達(dá)這類(lèi)情感是可取或不可取的。

當(dāng)然，這樣一種關(guān)于道德權(quán)利的迂回曲折的辯護(hù)，并不能夠終止關(guān)于權(quán)利根據(jù)的繼續(xù)追問(wèn)，這些追問(wèn)涉及到如何建立、如何援用法律的價(jià)值體系。盡管我們不能說(shuō)權(quán)利只能由實(shí)在法來(lái)授予，或者權(quán)利只能以實(shí)在法為根據(jù)，但是，實(shí)在法畢竟在授予權(quán)利方面起著無(wú)可替代的作用，而且，許多法定權(quán)利是直接由實(shí)在法創(chuàng)造出來(lái)的，例如一項(xiàng)法律頒行時(shí)，宣布從今年某個(gè)時(shí)候起，每個(gè)公民對(duì)某種利益享有權(quán)利，那么，首要的問(wèn)題就是：實(shí)在法是如何授予權(quán)利的？能否從法定義務(wù)推出法定權(quán)利？其次，道德又是如何授予權(quán)利的？能否從道德義務(wù)里必然推出道德權(quán)利？例如，可以說(shuō)我們每個(gè)人都負(fù)有仁慈的道德義務(wù)，這是否意味著承認(rèn)那些接受仁慈幫助的人享有一項(xiàng)受仁慈幫助的權(quán)利？其三，從道德意義上表達(dá)了權(quán)利，是否意味著也表達(dá)了相應(yīng)的義務(wù)？這樣的義務(wù)該不該、能不能影響實(shí)在法的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)、取得法律的效力？例如，一個(gè)國(guó)家倡導(dǎo)把生存權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，并在評(píng)估社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度時(shí)運(yùn)用這一權(quán)利原則，就意味著它主張對(duì)生存權(quán)這一道德權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，但是，一旦在法律里使用生存權(quán)概念，是否就意味著，不僅政府負(fù)有提供保護(hù)生存權(quán)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)安排的法定義務(wù)，而且法院還負(fù)有受理生存權(quán)訴訟的法定義務(wù)？換言之，生存權(quán)成為在司法上可訴的權(quán)利？

前言

中文摘要

英文摘要

緒論

第一章 城市土地市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)的先決條件

一、強(qiáng)化城市土地產(chǎn)權(quán)建設(shè)與管理

二、國(guó)有土地公司要規(guī)范、高效地運(yùn)作

三、國(guó)有土地公司要有靈活多樣的籌資手段

第二章 城市土地市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下的資產(chǎn)改良策暗

一、城市土地資產(chǎn)現(xiàn)狀評(píng)價(jià)

二、城市土地市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下的資產(chǎn)改良思路

三、實(shí)施土地資產(chǎn)優(yōu)化的具體方案

第三章 城市土地市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下的土地收益

一、城市土地收益現(xiàn)狀評(píng)價(jià)

二、城市土地市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下的土地收益

三、影響城市土地經(jīng)營(yíng)收益的環(huán)境分析

四、增加城市土地經(jīng)營(yíng)收益的措施

第四章 城市市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下土地所有者的收益保障

一、城市土地收益的占有情況及思考

二、城市市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下土地所有者的收益保障

三、影響中央財(cái)政土地收益的重要因子——城市地租

第五章 城市土地市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下的政府稅收

一、城市土地稅制現(xiàn)狀及存在問(wèn)題

二、構(gòu)建市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下的新土地稅制

三、城市土地市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下的納稅及稅收分享

第六章 城市土地市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下的政府職能

一、西方國(guó)家土地經(jīng)營(yíng)中的政府職能

二、我國(guó)城市土地使用、流轉(zhuǎn)中的政府職能評(píng)價(jià)

三、城市土地市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下的政府監(jiān)管

四、城市土地市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)條件下的政府扶持

參考文獻(xiàn)

后記