抵押權(quán)法律規(guī)定

抵押權(quán)民法典的規(guī)定

第三百八十一條　【地役權(quán)的抵押】地役權(quán)不得單獨抵押。土地經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)等抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。

第三百九十四條　【抵押權(quán)的定義】為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

第三百九十五條　【抵押財產(chǎn)的范圍】債務人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權(quán)；

（三）海域使用權(quán)；

（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

第三百九十六條　【浮動抵押】企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)確定時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

第三百九十七條　【建筑物與建設用地使用權(quán)同時抵押規(guī)則】以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。

第三百九十八條　【鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)抵押限制】鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。

第三百九十九條　【禁止抵押的財產(chǎn)范圍】下列財產(chǎn)不得抵押：

（一）土地所有權(quán)；

（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外；

（三）學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施；

（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

第四百條　【抵押合同】設立抵押權(quán)，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。

抵押合同一般包括下列條款：

（一）被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量等情況；

（四）擔保的范圍。

第四百零一條　【流押】抵押權(quán)人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。

第四百零二條　【不動產(chǎn)抵押登記】以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設立。

第四百零三條　【動產(chǎn)抵押的效力】以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

第四百零四條　【動產(chǎn)抵押權(quán)無追及效力】以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

第四百零五條　【抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系】抵押權(quán)設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。

第四百零六條　【抵押財產(chǎn)的處分】抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

第四百零七條　【抵押權(quán)處分的從屬性】抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

第四百零八條　【抵押權(quán)的保護】抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)請求抵押人停止其行為；抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)請求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值，也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)請求債務人提前清償債務。

第四百零九條　【抵押權(quán)及其順位的處分】抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容。但是，抵押權(quán)的變更未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意的，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

第四百一十條　【抵押權(quán)的實現(xiàn)】債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該協(xié)議。

抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

第四百一十一條　【浮動抵押財產(chǎn)的確定】依據(jù)本法第三百九十六條規(guī)定設定抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：

（一）債務履行期限屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；

（二）抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散；

（三）當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；

（四）嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。

第四百一十二條　【抵押權(quán)對抵押財產(chǎn)孳息的效力】債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但是抵押權(quán)人未通知應當清償法定孳息義務人的除外。

前款規(guī)定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

第四百一十三條　【抵押財產(chǎn)變價后的處理】抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

第四百一十四條　【數(shù)個抵押權(quán)的清償順序】同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：

（一）抵押權(quán)已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；

（二）抵押權(quán)已經(jīng)登記的先于未登記的受償；

（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

其他可以登記的擔保物權(quán)，清償順序參照適用前款規(guī)定。

第四百一十五條　【抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的清償順序】同一財產(chǎn)既設立抵押權(quán)又設立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。

第四百一十六條　【動產(chǎn)購買價款抵押擔保的優(yōu)先權(quán)】動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。

第四百一十七條　【抵押權(quán)對新增建筑物的效力】建設用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權(quán)一并處分。但是，新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

第四百一十八條　【集體所有土地使用權(quán)抵押權(quán)的實行效果】以集體所有土地的使用權(quán)依法抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。

第四百一十九條　【抵押權(quán)存續(xù)期間】抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。

第四百二十條　【最高額抵押權(quán)的定義】為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

最高額抵押權(quán)設立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。

第四百二十一條　【最高額抵押權(quán)擔保的債權(quán)轉(zhuǎn)讓】最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但是當事人另有約定的除外。

第四百二十二條　【最高額抵押合同條款變更】最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額。但是，變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

第四百二十三條　【最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)確定】有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；

（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；

（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；

（四）抵押權(quán)人知道或者應當知道抵押財產(chǎn)被查封、扣押；

（五）債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散；

（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

第四百二十四條　【最高額抵押權(quán)的法律適用】最高額抵押權(quán)除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)的有關(guān)規(guī)定。

第四百五十六條　【留置權(quán)、抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合時的順位原則】同一動產(chǎn)上已經(jīng)設立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

第六百九十條　【最高額保證合同】保證人與債權(quán)人可以協(xié)商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供保證。

最高額保證除適用本章規(guī)定外，參照適用本法第二編最高額抵押權(quán)的有關(guān)規(guī)定。

抵押權(quán)相關(guān)司法解釋

1、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》物權(quán)編的解釋（一），2020年12月25日最高人民法院審判委員會，第1825次會議通過，自2021年1月1日起施行，法釋〔2020〕24號。

有關(guān)抵押權(quán)的相關(guān)規(guī)定：

第四條 未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)等物權(quán)，或者設立建設用地使用權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應當依照民法典第二百二十一條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權(quán)效力。

2、最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一），2020年12月25日最高人民法院審判委員會第1825次會議通過，自2021年1月1日起施行，法釋〔2020〕25號。

有關(guān)抵押權(quán)的相關(guān)規(guī)定：

第三十六條 承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

抵押權(quán)，是指債權(quán)人對于債務人或第三人提供的、不移轉(zhuǎn)占有而作為債務履行擔保的財產(chǎn)，在債務人不履行債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，可就該財產(chǎn)折價或者就拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在抵押法律關(guān)系中，享有抵押權(quán)的人為抵押權(quán)人（亦即債權(quán)人），提供抵押財產(chǎn)的人為抵押人，供作擔保的財產(chǎn)稱為抵押財產(chǎn)。

抵押權(quán)法律特征

抵押權(quán)，是指債權(quán)人對于債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而為債權(quán)提供擔保的抵押財產(chǎn)，于債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，依法享有的就該物變價優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。其法律特征是：1、抵押權(quán)的性質(zhì)屬于擔保物權(quán)；2、抵押權(quán)的標的物是債務人或者第三人的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者權(quán)利；3、抵押權(quán)的標的物不需要移轉(zhuǎn)占有；4、抵押權(quán)的價值功能在于就抵押財產(chǎn)所賣得的價金優(yōu)先受償。

抵押權(quán)價值功能

抵押權(quán)是最重要的擔保類型，賦予最高的擔保地位。其價值功能就在于被擔保債權(quán)的優(yōu)先受償性。其表現(xiàn)為：1、與債務人的普通債權(quán)人相比，抵押權(quán)人有權(quán)就抵押財產(chǎn)賣得的價金優(yōu)先于普通債權(quán)人而受清償。2、與債務人的其他抵押權(quán)人相比，抵押權(quán)登記生效的，按照抵押登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。3、抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權(quán)登記的，按照登記的先后順序清償;無需登記的，已登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)，均未登記的，按照債權(quán)比例清償。4、債務人破產(chǎn)時，抵押權(quán)人享有別除權(quán)，仍可以就抵押財產(chǎn)賣得的價金優(yōu)先受償。

抵押權(quán)抵押權(quán)的種類

（一）一般抵押權(quán)和最高額抵押權(quán)

1、一般抵鉀權(quán)?！睹穹ǖ洹飞系囊话愕盅簷?quán)是指擔保特定債權(quán)清償?shù)牡盅簷?quán)。

2、最高額抵鉀權(quán)。最高額抵押權(quán)是指擔保一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)清償?shù)牡盅簷?quán)。

（二）不動產(chǎn)抵押權(quán)、權(quán)利抵押權(quán)和動產(chǎn)抵押權(quán)

1、不動產(chǎn)抵鉀權(quán)

不動產(chǎn)抵押權(quán)是以不動產(chǎn)為標的物的抵押權(quán)。不動產(chǎn)，是土地以及建筑物、林木等地上定著物。依傳統(tǒng)民法，動產(chǎn)以交付（占有）為公示方法，不動產(chǎn)以登記為公示方法，抵押權(quán)的設定不移轉(zhuǎn)標的物的占有并以登記為公示方法，因此，抵押權(quán)多在不動產(chǎn)之上設定。

2、權(quán)利抵鉀權(quán)

權(quán)利抵押權(quán)是指以權(quán)利為標的物的抵押權(quán)。在我國，雖然土地所有權(quán)不能用于抵押，但土地所有權(quán)之上所設定的用益物權(quán)可以用于抵押。土地用益物權(quán)所蘊含的巨大價值，使其成為理想的抵押財產(chǎn)，而且，除國家、集體外，市場主體對土地所享有的權(quán)利只能是土地利用權(quán)，因此，以用益物權(quán)為抵押財產(chǎn)所設定的權(quán)利抵押權(quán)，是我國較為常見的、極為重要的抵押方式。

3、動產(chǎn)抵鉀權(quán)

動產(chǎn)抵押權(quán)是指以動產(chǎn)為標的物的抵押權(quán)。動產(chǎn)一般以交付（占有）為公示方法，因此，以動產(chǎn)設定抵押原并不多見。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，動產(chǎn)價值的急劇增長（如一艘海輪的價值絕不亞于一幢板樓的價值）和重要動產(chǎn)的登記制度的建立，為動產(chǎn)成為抵押財產(chǎn)創(chuàng)造了客觀的必要性和可能性。

抵押當事人是抵押法律關(guān)系的主體，即抵押法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔義務的抵押權(quán)人和抵押人。

（一）抵押權(quán)人

抵押權(quán)人是取得和享有抵押權(quán)的人。抵押權(quán)人可以是自然人，也可以是法人或非法人組織。債權(quán)人取得抵押權(quán)從性質(zhì)上說是獲利行為，因此，理論上認為抵押權(quán)人可不以具備完全民事行為能力為必要，限制民事行為能力人和無民事行為能力人均可為抵押權(quán)人。

（二）抵押人

抵押人是指以自己的財產(chǎn)為自己或他人的債務設定抵押權(quán)的人。抵押人可以為債務人本人，也可以是債務人和債權(quán)人以外的第三人。第三人充當?shù)盅喝藭r，又稱為物上保證人。抵押人為債務人時，如抵押財產(chǎn)變價不足以清償主債務，債權(quán)人尚可依其債權(quán)要求債務人繼續(xù)償還余額。但抵押人為第三人時，其對債權(quán)人的責任，僅以抵押財產(chǎn)的價值為限。當?shù)盅贺敭a(chǎn)變價不足以清償主債務時，抵押權(quán)人不得要求抵押人承擔其他責任。

基于抵押權(quán)的性質(zhì)，抵押人應當具備下列條件：

1、抵押人必須具有民事權(quán)利能力和民事行為能力；

2、抵押人須對抵押財產(chǎn)享有處分權(quán)。享有處分權(quán)的人并不僅限于所有權(quán)人，依法律規(guī)定或合同約定享有處分權(quán)的人也包括在內(nèi)。

（三）關(guān)于抵押人的資格，應當注意以下幾個問題。

1、國有企業(yè)的抵鉀人資格問題

國有企業(yè)以其財產(chǎn)為債權(quán)人設定抵押權(quán)的，如無其他法定的無效情形，不應當僅以未經(jīng)政府主管部門批準為由認定抵押合同無效?；趽ｏL險的客觀存在，國有資產(chǎn)管理部門作為出資人代表，可以規(guī)定國有企業(yè)為他人提供擔保的條件和程序，并可將其載人國有企業(yè)章程。國有企業(yè)從防范經(jīng)營風險出發(fā)，亦可在其企業(yè)章程中詳列為他人提供擔保的條件和程序，如明確擔保權(quán)限、限定擔保額度、慎選擔保對象、嚴格擔保程序，以控制擔保風險。

2、公司的抵鉀人資格問題

公司以其財產(chǎn)為他人的債務設定抵押，自有其特定的商事考量，不應從“資格”上加以限制。只要公司對外提供擔保的程序符合公司章程的規(guī)定，且不違反法律的強行性規(guī)定，公司對外擔保即屬有效，即使擔保的是本公司股東的債務，亦無不可。公司對外提供擔保多屬無償行為，且具有高度的風險性，一旦決策失誤，將會給公司造成損失，因此，《公司法》第16條在承認公司有對外擔保能力的同時，對其擔保程序作了較為嚴格的規(guī)范。其一，公司對外擔保要求依公司章程由公司董事會或者股東（大）會決議，究竟由董事會還是由股東（大）會決議，由公司章程規(guī)定；其二，公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的，必須由股東（大）會決議；其三，上市公司擔保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過；其四，如公司章程對擔?？傤~及單項擔保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

3、機關(guān)法人、公益非營利法人、非法人組織的抵押人資格問題

《民法典》沒有對機關(guān)法人、公益非營利法人、非法人組織的抵押人資格作出直接限制，但《民法典》“保證合同”一章對機關(guān)法人、公益非營利法人、非法人組織的保證人資格作了限制（第683條）?！睹穹ǖ洹返?99條第3項同時規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施不得抵押。由此可見，機關(guān)法人不得作為抵押人，公益非營利法人、非法人組織就其公益設施也不得作為抵押人。這一規(guī)定的本意是保障機關(guān)法人、公益非營利法人、非法人組織的財產(chǎn)安全，維護其地位的穩(wěn)定和工作的穩(wěn)定，使其不至于因其負擔額外的債務而無法履行自身的職能。

（一）抵押財產(chǎn)的特點

1、抵押財產(chǎn)包括不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)和權(quán)利。抵押財產(chǎn)主要是不動產(chǎn)，也包括特定的不動產(chǎn)，建設用地使用權(quán)、地役權(quán)等物權(quán)可以設置抵押權(quán)；

2、抵押財產(chǎn)須具有可轉(zhuǎn)讓性，抵押權(quán)的性質(zhì)是變價權(quán)，供抵押的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)如果有妨害其使用的目的、具有不得讓與的性質(zhì)或者即使可以讓與但讓與其價值將會受到影響，都不能設置抵押權(quán)。

（二）法定的抵押財產(chǎn)范圍

1、建筑物和其他土地附著物；

2、建設用地使用權(quán)；

3、海域使用權(quán)；

4、生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

5、正在建造的建筑物、船舶、飛行器；

6、交通運輸工具；

7、法律、法規(guī)規(guī)定可以抵押的其他財產(chǎn)，如土地經(jīng)營權(quán)。

（三）以下財產(chǎn)禁止抵押：

1、土地所有權(quán)：無論是國有土地所有權(quán)，還是農(nóng)民集體土地的所有權(quán)，都禁止設置抵押權(quán)。

2、宅基地、自留山、自留地等集體所有土地的使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外：在這些土地上設立的土地使用權(quán)，都具有不可流轉(zhuǎn)性，設置抵押權(quán)無法實現(xiàn)，因此禁止設置抵押權(quán)。

3、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施：這是因為，無論是公辦還是民辦，這些單位都是出于社會公益目的設立的，這些設施一旦設定抵押權(quán)，在抵押權(quán)實現(xiàn)時將會造成公益目的無法實現(xiàn)的后果，所以禁止設置抵押權(quán)。

4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)：這些財產(chǎn)會發(fā)生權(quán)屬爭議，不僅對抵押權(quán)的實現(xiàn)有影響，而且會釀成新的糾紛，故予以禁止。

5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn):因這些財產(chǎn)被采取強制措施，不能自由流轉(zhuǎn)，故禁止設置抵押權(quán)

6、法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

（一）對不動產(chǎn)抵押權(quán)登記的規(guī)定

抵押權(quán)登記，是指依據(jù)財產(chǎn)權(quán)利人的申請，登記機關(guān)將與在該財產(chǎn)上設定抵押權(quán)相關(guān)的事項記載于登記簿上的事實。其基本功能是：

1、保障交易安全，通過抵押權(quán)登記，將物上是否設定了抵押權(quán)的狀態(tài)向外界加以展示，不僅能夠節(jié)省交易成本，而且能夠有效地避免抵押權(quán)人與其他利害關(guān)系人發(fā)生利益沖突，維護交易安全；

2、強化擔保效力，在抵押權(quán)經(jīng)過登記而成立的情況下，法律就認為第三人已經(jīng)知曉抵押權(quán)的存在，因而使抵押權(quán)對債權(quán)的擔保功能得到進一步強化；

3、有助于預防糾紛和解決糾紛，抵押權(quán)登記簿的存在既可以事先預防各類沖突還可以為法院審理案件提供確實的證據(jù)。

（二）只有經(jīng)過抵押權(quán)登記，才能發(fā)生抵押權(quán)的效果情況

抵押權(quán)是擔保物權(quán)，設定抵押權(quán)除了要訂立抵押合同之外，對某些不動產(chǎn)抵押設置抵押權(quán)還須進行抵押權(quán)登記，并且只有經(jīng)過抵押權(quán)登記，才能發(fā)生抵押權(quán)的效果。本條規(guī)定，須登記發(fā)生法律效力的抵押權(quán)是：

1、建筑物和其他土地附著物；

2、建設用地使用權(quán)；

3、海域使用杈；

4、正在建造的建筑物。以這些不動產(chǎn)設置抵押權(quán)的，在訂立抵押合同之后，應當進行抵押權(quán)登記，經(jīng)過登記之后，抵押權(quán)才發(fā)生，即抵押權(quán)自登記時設立。這種登記效力被稱為絕對登記主義。

（三）對動產(chǎn)抵押設立時間的規(guī)定

以動產(chǎn)抵押的，例如民法典物權(quán)編第396條規(guī)定的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、正在建造的船舶、航空器、交通運輸工具等，采取登記對抗主義，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立;未經(jīng)抵押權(quán)登記的，抵押權(quán)亦設立，只是不得對抗善意第三人。這種登記對抗要件主義，也叫相對登記主義。

（四）對動產(chǎn)抵押不得對抗抵押財產(chǎn)正常流轉(zhuǎn)的規(guī)定

動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人；不僅如此，而且對即使辦理了登記的動產(chǎn)抵押，也不得對抗在正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人，如果在動產(chǎn)抵押過程中，抵押人在與他人進行正常的經(jīng)營活動，對抵押財產(chǎn)與對方當事人進行交易，對方已經(jīng)支付了合理價款、取得了該抵押財產(chǎn)的，這些抵押財產(chǎn)就不再是抵押權(quán)的客體，抵押權(quán)人對其不能主張抵押權(quán)。

抵押權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件和程序

實現(xiàn)抵押權(quán)，是指債務履行期屆滿債務人未履行債務，或者當事人約定實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，通過依法處理抵押財產(chǎn)而使債權(quán)獲得清償。

抵押權(quán)實現(xiàn)的條件是：1、抵押權(quán)有效存在；2、債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；3、抵押權(quán)的實現(xiàn)未受到法律上的特別限制。具備以上條件，抵押權(quán)人可以實現(xiàn)其抵押權(quán)。

實現(xiàn)抵押權(quán)的程序是:

1、協(xié)議實現(xiàn)：抵押權(quán)人可以與抵押人通過協(xié)議，以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先清償債務。如果雙方當事人的協(xié)議損害其他債權(quán)人的利益，則其他債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，請求人民法院撤銷該協(xié)議。

2、訴訟實現(xiàn)：協(xié)議實現(xiàn)抵押權(quán)不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟由人民法院判決或者調(diào)解拍賣、變賣抵押財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)，就抵押財產(chǎn)的變價款優(yōu)先受償。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。這是為了保護抵押人合法權(quán)益，防止低價變價造成抵押人的損失。

抵押權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的具體辦法

抵押權(quán)實現(xiàn)的具體方法是：

1、抵押財產(chǎn)折價，是指在抵押權(quán)實現(xiàn)時，抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議，或者協(xié)議不成經(jīng)由人民法院判決，按照抵押財產(chǎn)自身的品質(zhì)、參考市場價格折算為價款，把抵押財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人，從而達到抵押權(quán)實現(xiàn)的方式。

2、抵押財產(chǎn)拍賣，是指通過拍賣程序?qū)⒌盅贺敭a(chǎn)變價，以其變價款實現(xiàn)抵押權(quán)。

3、抵押財產(chǎn)變賣，是指以一般的買賣形式出賣抵押財產(chǎn)，以其變價款實現(xiàn)債權(quán)的方式。

當事人可以通過協(xié)商方式將抵押財產(chǎn)變賣。協(xié)商不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院起訴，在判決勝訴后，通過人民法院的強制執(zhí)行程序?qū)⒌盅贺敭a(chǎn)拍賣或變賣。人民法院處置抵押財產(chǎn)，一般是以拍賣為原則、以變賣為例外。

抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其變價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押權(quán)抵押權(quán)的順位

抵押權(quán)的順位，也叫抵押權(quán)的順序，是指抵押人因擔保兩個或兩個以上債權(quán)，就同一財產(chǎn)設定兩個或兩個以上的抵押權(quán)時，各抵押權(quán)之間優(yōu)先受償?shù)南群蟠涡?，即同一抵押財產(chǎn)上多個抵押權(quán)之間的順位關(guān)系。

同一財產(chǎn)向兩個以上的債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得價款的清償順位有三項標準：

1、抵押權(quán)都已經(jīng)登記的，按照登記的先后順序清償。順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押登記的日期是在同一天的，抵押權(quán)的順序相同。

2、抵押權(quán)已經(jīng)登記的，先于未登記的受償。已經(jīng)登記的優(yōu)先清償，沒有登記的，只能在經(jīng)過登記的抵押權(quán)實現(xiàn)后，以剩余的抵押財產(chǎn)受償。

3、抵押權(quán)未登記的，經(jīng)抵押權(quán)擔保的債權(quán)仍然是平等債權(quán)，不具有對抗效力，無優(yōu)先受償權(quán)，仍按照債杈比例平均清償。

順序在先的抵押權(quán)因?qū)嵭械盅簷?quán)以外的原因消滅時，順序在后的抵押權(quán)是否依次升進，有順序不升進的固定主義和順序當然升進的升進主義。我國采用順序升進主義。抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，被擔保的債權(quán)消滅之后，抵押權(quán)也隨之消滅。當被在先抵押權(quán)所擔保的債權(quán)因清償?shù)仍蚨麥绾螅瑥膶儆谠搨鶛?quán)的抵押杈也隨之消滅;既然在先的抵押權(quán)已經(jīng)消滅，當在后的抵押權(quán)實現(xiàn)時，必然是在后的抵押權(quán)相繼取代在先的抵押權(quán)的位置。

抵押權(quán)抵押對租賃關(guān)系的影響

對抵押權(quán)設立之前的抵押財產(chǎn)出租，租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。其條件是：1、訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租；2、成立租賃合同關(guān)系并且已經(jīng)將租賃物轉(zhuǎn)移占有。如果抵押權(quán)設立之前僅訂立了租賃關(guān)系，但是抵押財產(chǎn)并未被承租人占有的，或者抵押權(quán)設立之后對抵押財產(chǎn)進行租賃，不論抵押財產(chǎn)是否被承租人實際占有，租賃關(guān)系都會受到抵押權(quán)的影響。

抵押權(quán)購買價金擔保權(quán)的規(guī)則

1、動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款，即流入的特定動產(chǎn)已經(jīng)設定的抵押權(quán)，擔保的是該主債權(quán)，其擔保數(shù)額是該抵押物的價款。

2、如果該標的物在交付后十日內(nèi)辦理了抵押登記的，該抵押權(quán)就具有了“超級”優(yōu)先權(quán)，即使其設立時間在后，也享有最優(yōu)先的順位。

3、該超級優(yōu)先權(quán)優(yōu)先順位對抗的是原來存在的浮動抵押權(quán)人的抵押權(quán)，即在具有超級優(yōu)先權(quán)的抵押權(quán)的抵押財產(chǎn)，盡管也負擔了浮動抵押權(quán)，但是由于其享有超級優(yōu)先權(quán)，因而享有該超級優(yōu)先權(quán)的抵押權(quán)人，優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)，包括浮動抵押權(quán)，能夠最優(yōu)先受償。

4、留置權(quán)除外，買受人即浮動抵押人在其所負擔的其他擔保物權(quán)中，不包括留置權(quán)，因為留置權(quán)是法定擔保物權(quán)，并非約定擔保物權(quán)，所以超級優(yōu)先抵押權(quán)的優(yōu)先效力不能對抗留置權(quán)。

抵押權(quán)最高額抵押權(quán)

最高額抵押權(quán)，也叫最高限額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)奶厥獾盅簷?quán)。

最高額抵押權(quán)主要用于連續(xù)交易關(guān)系、勞務提供關(guān)系和連續(xù)借款關(guān)系等場合，是為適應當代市場經(jīng)濟發(fā)展的需要而產(chǎn)生的一種特殊抵押擔保。它是對債權(quán)人一定范圍內(nèi)的不特定的債權(quán)，預定一個最高的限額，由債務人或第三人提供抵押財產(chǎn)予以擔保的特殊抵押權(quán)。

最高額抵押權(quán)的特征是：1、最高額抵押權(quán)是為一定范圍內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)提供擔保的抵押權(quán)，其劃定一個擔保債權(quán)的上限，在該上限之內(nèi)予以擔保，所擔保的債權(quán)必須是在一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。2、最高額抵押權(quán)并不從屬于特定的債權(quán)，因債權(quán)通常尚未發(fā)生，將來才會發(fā)生，故不特定。3、最高額抵押權(quán)以最高債權(quán)額限度內(nèi)為擔保，抵押權(quán)人基于最高額抵押權(quán)所能夠優(yōu)先受清償?shù)膫鶛?quán)為最高數(shù)額限度。4、最高額抵押權(quán)的從屬性具有特殊性，只是從屬于產(chǎn)生各個具體債權(quán)的基礎法律關(guān)系，可以與具體的債權(quán)相分離而獨立存在。

最高額抵押權(quán)在當代市場經(jīng)濟中的重要作用是，當代的交易大部分是不斷進行的連續(xù)性交易，其中不斷產(chǎn)生債權(quán)，也不斷消滅債權(quán)。如果在連續(xù)性交易中，凡是出現(xiàn)的債權(quán)都要設置一般抵押權(quán)進行擔保，不符合追求交易便捷與安全的市場經(jīng)濟本質(zhì)。最高額抵押權(quán)可以克服這些缺陷，只要設定一個抵押權(quán)，就可以擔保上述這些基于一定法律關(guān)系，并在一定的期限內(nèi)重復發(fā)生的債權(quán)，不僅使債權(quán)擔保的設定十分方便，也能節(jié)省大量的勞力和費用。

案例：某市同X煤炭銷售有限責任公司與某市X州融資擔保有限公司抵押權(quán)糾紛上訴案——采礦權(quán)抵押未經(jīng)備案不影響抵押合同效力

抵押權(quán)案情介紹

【裁判要旨】采礦權(quán)抵押登記的具體方式是向原發(fā)證機關(guān)申請辦理抵押備案。礦業(yè)行政主管部門依申請辦理抵押備案的行為屬于行政確認行為而非行政審批行為。采礦權(quán)抵押合同不屬法律、行政法規(guī)規(guī)定需經(jīng)審批或登記才生效的合同，履行未經(jīng)備案的采礦權(quán)抵押合同亦不損害國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益。因此，采礦權(quán)抵押未經(jīng)備案的，如不具備其他導致合同成立而未生效或者合同無效的事由，采礦權(quán)抵押合同應自成立時生效。

【案號】　一審：（2015）奉法民初字第3400號　二審：（2015）渝二中法民終第2170號

【案情】

上訴人（原審被告）：某市同X煤炭銷售有限責任公司（以下簡稱同X公司）。

被上訴人（原審原告）：某市X州融資擔保有限公司（以下簡稱X州公司）。

2014年6月26日，同X公司與某市三峽銀行股份有限公司奉節(jié)支行（以下簡稱三峽銀行奉節(jié)支行）簽訂金額為300萬元的借款合同，借款期限為12個月。X州公司與三峽銀行奉節(jié)支行簽訂保證合同，約定由X州公司為同X公司提供連帶責任保證。同日，同X公司與X州公司簽訂反擔保抵押合同并約定：同X公司將其位于奉節(jié)縣大樹鎮(zhèn)面積為2.3637平方公里的采礦權(quán)抵押給X州公司作為反擔保（采礦許可證號C50000020090411300194xx）；同X公司在反擔保抵押合同簽訂之日起15個工作日內(nèi)負責辦理采礦權(quán)抵押登記并承擔登記費用。反擔保抵押合同簽訂后，同X公司一直未辦理抵押登記。2015年7月29日，X州公司訴至法院。

X州公司訴稱：反擔保抵押合同是雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律的規(guī)定，同X公司應當履行辦理采礦權(quán)抵押登記的合同義務。同X公司拒絕辦理采礦權(quán)抵押登記的行為屬違約行為且損害X州公司利益，請求判令同X公司立即為X州公司辦理采礦權(quán)抵押登記。

同X公司辯稱：本案反擔保抵押合同系雙方真實意思表示，但尚未辦理采礦權(quán)抵押登記，該合同僅成立而未生效，不具有履行效力。同X公司應承擔的法律責任是賠償損失的締約過失責任，而不是繼續(xù)履行的違約責任。請求駁回X州公司的訴訟請求。

（二）裁判結(jié)果

某市市奉節(jié)縣人民法院經(jīng)審理認為：采礦權(quán)系財產(chǎn)權(quán)，適用不動產(chǎn)法律法規(guī)的調(diào)整原則，可以進行出售、作價出資、合作、出租或抵押。根據(jù)物權(quán)法第十五條之規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。同X公司就其享有的采礦權(quán)與X州公司簽訂的反擔保抵押合同，盡管尚未辦理物權(quán)登記，但該合同系當事人真實意思表示，不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應當具有法律效力，只是尚未產(chǎn)生采礦權(quán)抵押擔保的物權(quán)效力。雙方簽訂的反擔保抵押合同約定，同X公司應在合同簽訂之日起15個工作日內(nèi)依法辦理采礦權(quán)抵押登記，并承擔相關(guān)登記費用，且涉案采礦權(quán)尚在有效期內(nèi)，故反擔保抵押合同關(guān)于采礦權(quán)抵押的內(nèi)容對合同當事人具有法律拘束力，同X公司應當按照約定及時辦理采礦權(quán)抵押登記，從而產(chǎn)生采礦權(quán)抵押登記的物權(quán)效力。在X州公司申請實現(xiàn)采礦權(quán)抵押權(quán)時，執(zhí)行法院或其他合法機構(gòu)可對采礦權(quán)依法進行處置，待采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給符合法律規(guī)定資質(zhì)條件的主體后，再從處置的采礦權(quán)所得中依法受償。

據(jù)此，依照合同法第八條、第六十條第一款、第一百零七條，物權(quán)法第十五條之規(guī)定，奉節(jié)縣法院判決：同X公司于本判決生效后立即就其享有的位于奉節(jié)縣大樹鎮(zhèn)礦區(qū)面積為2.3637平方公里的采礦權(quán)（采礦許可證號C50000020090411300194xx）辦理抵押權(quán)人為X州公司的抵押登記（由同X公司承擔相關(guān)登記費用）。

宣判后，同X公司不服一審判決，提起上訴。

某市市第二中級人民法院審理后判決駁回上訴，維持原判。

（三）案件評析

本案爭議焦點是采礦權(quán)抵押未經(jīng)登記是否影響采礦權(quán)抵押合同的效力。礦業(yè)權(quán)存在不同于普通民事權(quán)利的特殊性，現(xiàn)行法律和行政法規(guī)均未對采礦權(quán)抵押以及采礦權(quán)抵押合同效力作出相應規(guī)定，相關(guān)規(guī)章的規(guī)定又存在矛盾和沖突，故采礦權(quán)抵押未經(jīng)登記是否影響抵押合同效力的問題，實務中存在分歧。第一種觀點認為，國土資源部《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第三十六條第二款規(guī)定：“礦業(yè)權(quán)的出租、抵押，按照礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序進行管理，由原發(fā)證機關(guān)審查批準?！币虼耍V業(yè)權(quán)抵押按照礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序進行管理。礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)審批，礦業(yè)權(quán)抵押亦須審批，故采礦權(quán)抵押合同屬于經(jīng)批準或登記后才生效的合同，未經(jīng)登記的，該合同僅成立而未生效；第二種觀點認為，《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第三十六條第二款的確規(guī)定了礦業(yè)權(quán)抵押按照礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序進行管理，但該規(guī)章第五十七條同時規(guī)定以礦業(yè)權(quán)設定抵押時由礦業(yè)權(quán)人持抵押合同和礦業(yè)權(quán)許可證到原發(fā)證機關(guān)辦理備案手續(xù)。根據(jù)合同效力的判斷規(guī)則、采礦權(quán)抵押登記的具體方式以及行政主管部門登記行為的法律性質(zhì)等綜合分析，采礦權(quán)抵押合同不屬經(jīng)批準或登記后才生效的合同，采礦權(quán)抵押未經(jīng)登記或備案的，不影響抵押合同的效力。

專家贊同第二種觀點，理由如下：

一、采礦權(quán)抵押合同不屬批準或登記后才生效的合同

合同法第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！崩碚摻绾蛯崉战巛^為一致的認識是：合同法施行之后，“認定合同法定生效要件規(guī)范的效力層次是法律和行政法規(guī)，其他層次的規(guī)范規(guī)定合同需經(jīng)批準、登記才生效的，未經(jīng)批準、登記時合同并非當然不生效”。[1]礦產(chǎn)資源法、《礦產(chǎn)資源法實施細則》以及國務院《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》等法律、行政法規(guī)，對包括采礦權(quán)在內(nèi)的礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓作了明確規(guī)定，即轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)的，應當向?qū)徟芾頇C關(guān)提出轉(zhuǎn)讓申請。審批管理機關(guān)批準轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓合同自批準之日起生效。但是，前述法律、行政法規(guī)均未規(guī)定采礦權(quán)抵押須辦理批準或登記手續(xù)，亦未規(guī)定采礦權(quán)抵押合同自批準或登記之日起生效。換言之，現(xiàn)行法律和行政法規(guī)未對采礦權(quán)抵押作出特別限制性規(guī)定，采礦權(quán)抵押合同并不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準或登記才生效的合同?！兜V業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第三十六條第二款規(guī)定礦業(yè)權(quán)的抵押應由原發(fā)證機關(guān)審查批準，但該規(guī)范性文件在效力層次上屬于規(guī)章。從學理上分析，采礦權(quán)抵押未經(jīng)批準或登記的，采礦權(quán)抵押合同并非當然不生效。

“社會生活類型眾多，經(jīng)濟往來方式繁雜，法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定不可能將一切有可能損害國家利益或社會公共利益的情況都羅列無遺?！盵2]因此，“在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，而相關(guān)行政主管部門制定的行政規(guī)章涉及社會公共利益保護的情形下，可以參照適用其規(guī)定，若違反其效力性禁止性規(guī)定，可以以違反合同法第五十二條第（四）項的規(guī)定，以損害社會公共利益為由確認合同無效”。[3]可見，采礦權(quán)抵押合同雖不屬法規(guī)或行政法規(guī)規(guī)定的批準或登記后才生效的合同，但采礦權(quán)抵押未經(jīng)登記若違反涉及社會公共利益保護的相關(guān)規(guī)章，亦可能影響采礦權(quán)抵押合同的效力。因此，判斷采礦權(quán)抵押未經(jīng)登記是否影響抵押合同的效力，還有必要考查采礦權(quán)抵押登記的具體方式、法律性質(zhì)以及履行未經(jīng)登記的采礦權(quán)抵押合同是否損害社會公共利益等問題。

二、采礦權(quán)抵押登記的具體方式與法律性質(zhì)

（一）采礦權(quán)抵押登記的具體方式

《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第三條規(guī)定：“探礦權(quán)、采礦權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，統(tǒng)稱為礦業(yè)權(quán)，適用于不動產(chǎn)法律法規(guī)的調(diào)整原則?！备鶕?jù)物權(quán)法第六條和第一百八十七條的規(guī)定，以不動產(chǎn)設立抵押應當依照法律規(guī)定登記，不動產(chǎn)抵押權(quán)自登記時設立。因此，以采礦權(quán)設立抵押權(quán)，應當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設立?！兜V業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第五十七條規(guī)定：“礦業(yè)權(quán)設定抵押時，礦業(yè)權(quán)人應持抵押合同和礦業(yè)權(quán)許可證到原發(fā)證機關(guān)辦理備案手續(xù)?！薄秶临Y源部關(guān)于進一步完善采礦權(quán)登記管理有關(guān)問題的通知》（國土資發(fā)[2011]14號）第（二十八）規(guī)定：“采礦權(quán)人申請抵押備案的，應向登記管理機關(guān)提交以下資料：1．抵押備案申請書；2．抵押合同；3．貸款合同；4．采礦權(quán)有償取得（處置）憑證；5．采礦許可證（復印件）等相關(guān)要件。到原登記管理機關(guān)辦理備案手續(xù)，符合規(guī)定的，登記管理機關(guān)向抵押雙方出具備案證明?！痹撏ㄖ冢ㄈ┮?guī)定：“符合抵押備案條件的，登記管理機關(guān)出具抵押備案的通知……”。前述規(guī)定表明，采礦權(quán)抵押登記的具體方式是向原發(fā)證機關(guān)申請辦理抵押備案。正如學者所言，在采礦權(quán)抵押中，抵押登記和抵押備案應屬同一概念。[4]

（二）采礦權(quán)抵押備案的法律性質(zhì)

對行政備案的法律性質(zhì)問題，理論上存在不同認識。[5]現(xiàn)有關(guān)于行政備案的規(guī)范性文件之中，以規(guī)范性文件是否授權(quán)行政機關(guān)可以不同意備案為標準，行政備案可分為兩種基本類型。一種類型是，行政相對人提出符合規(guī)定條件的備案申請的，行政機關(guān)均應予以備案，此類備案行為屬于羈束性行政行為。如對符合條件的備案申請不予備案，行政機關(guān)構(gòu)成行政不作為。較具代表性的是《對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記辦法》第六條；另一種類型是，即使備案申請符合規(guī)定條件，行政機關(guān)亦可不同意備案，此類備案行為屬于自由裁量性行政行為。較具代表性的是《醫(yī)療機構(gòu)制備正電子類放射性藥品管理規(guī)定》第十七條。有學者將前述第一類備案概括為確認性行政備案，將第二類備案概括為審批性行政備案。根據(jù)《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第五十七條和《國土資源部關(guān)于進一步完善采礦權(quán)登記管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，采礦權(quán)抵押備案申請符合備案條件的，登記機關(guān)均應予以備案，故采礦權(quán)抵押備案屬于確認性行政備案。

行政法理論認為，行政確認是行政主體對行政相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。行政確認是對既有的身份、能力、權(quán)利、事實的確定和認可，其法律效果具有前溯性。而且，行政主體在確認時，只能嚴格地按照法律規(guī)定和技術(shù)規(guī)范進行操作，并尊重客觀存在的事實，不能自由裁量。[6]采礦權(quán)抵押中，采礦權(quán)人即抵押人與債權(quán)人即抵押權(quán)人擬在雙方之間設立抵押擔保法律關(guān)系。因當事人擬設立的法律關(guān)系所直接指向的權(quán)利屬于擔保物權(quán)，而擔保物權(quán)是一種具有排他效力的優(yōu)先權(quán)，為使不特定的第三人知道此種物權(quán)的設立情況，避免第三人因此遭受損害進而保護交易安全，設立擔保物權(quán)須通過一定的公示方法向社會公開。根據(jù)《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第五十七條和《國土資源部關(guān)于進一步完善采礦權(quán)登記管理有關(guān)問題的通知》，以采礦權(quán)設立擔保物權(quán)的公示方式就是行政備案。而且，備案申請符合備案條件的，登記管理機關(guān)均應出具抵押備案通知。概言之，登記管理機關(guān)應申請實施的備案行為屬羈束性行政行為，旨在對當事人之間擬設立的擔保物權(quán)予以認可、證明和宣告，其法律性質(zhì)應屬行政確認。

三、否定未經(jīng)備案的采礦權(quán)抵押合同的效力缺乏必要性

（一）采礦權(quán)抵押備案與采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓審批存在本質(zhì)區(qū)別

礦產(chǎn)資源的開發(fā)利用，既涉及礦產(chǎn)資源的有序開發(fā)，又涉及礦產(chǎn)資源的有效保護；既涉及地質(zhì)安全和生態(tài)環(huán)境保護等問題，又涉及礦產(chǎn)開采企業(yè)安全生產(chǎn)以及礦產(chǎn)開采企業(yè)職工權(quán)益保障等問題。因此，國家對礦產(chǎn)資源開發(fā)實行特許制度，未經(jīng)國家批準，任何單位和個人均不得擅自開采礦產(chǎn)資源，即礦產(chǎn)資源開采納入了法律一般禁止的事項范圍。國家將采礦權(quán)的取得納人行政審批范圍，旨在通過行政審批確保申請人具備礦產(chǎn)資源開采所必需的資質(zhì)條件，進而確保礦產(chǎn)資源開發(fā)安全有序并實現(xiàn)包括維護社會公共利益在內(nèi)的諸多價值追求。采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓意在讓受讓人獲得礦產(chǎn)資源開采資格，直接追求由受讓人實際開采礦產(chǎn)資源的法律效果。受讓人是否具備礦產(chǎn)資源開采必需的資質(zhì)條件，是否有能力確保開采行為安全有序，事關(guān)社會公共利益維護等諸多價值的實現(xiàn)，屬于法律一般禁止事項對受讓人解禁。因此，采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓審批在本質(zhì)上屬于行政許可。對行政審批與行政許可兩者之間的關(guān)系，理論上曾存在分歧。行政許可法采取的是同一說，即認為行政審批就是行政許可。[7]旨在維護社會公共利益。采礦權(quán)抵押意在以采礦權(quán)為采礦權(quán)人或他人的債務提供擔保，并不直接以抵押權(quán)人取得采礦權(quán)并實施礦產(chǎn)資源開采行為為目的。如前述，采礦權(quán)抵押備案的法律性質(zhì)屬于行政確認而非行政許可，旨在對當事人之間擬設立的擔保物權(quán)進行認可、證明和宣告，并通過向社會公開的方式維護交易安全。

（二）履行未經(jīng)備案的采礦權(quán)抵押合同不損害社會公共利益

認定合同無效、成立未生效最大的價值在于阻止或消除合同履行對國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益造成損害?！兜V業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第五十八條規(guī)定：“債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)申請實現(xiàn)抵押權(quán)，并從處置的礦業(yè)業(yè)權(quán)所得中依法受償。新的礦業(yè)權(quán)申請人應符合國家規(guī)定的資質(zhì)條件，當事人應依法辦理礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓、變更登記手續(xù)?！笨梢?，在以采礦權(quán)設立抵押擔保物權(quán)時，即使出現(xiàn)債務到期不能履行而抵押權(quán)人申請實現(xiàn)抵押權(quán)的情況，抵押權(quán)人只能從依法處置的采礦權(quán)所得中受償，而不能據(jù)此直接獲得采礦權(quán)。而且，在處置采礦權(quán)時，受讓人必須符合國家規(guī)定的資質(zhì)條件且須依法辦理礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓、變更登記手續(xù)?？梢?，采礦權(quán)抵押本身并不涉及尚未取得礦產(chǎn)資源開采許可的主體因此而取得礦產(chǎn)資源開采資格以及違法違規(guī)開采礦產(chǎn)資源的問題，也不涉及法律一般禁止事項的解禁問題。在采礦權(quán)抵押未經(jīng)備案的情況下，履行采礦權(quán)抵押合同并不損害社會公共利益或他人合法權(quán)益。因此，《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第五十七條關(guān)于礦業(yè)權(quán)人應當持抵押合同和礦業(yè)權(quán)許可證到原發(fā)證機關(guān)辦理備案手續(xù)的規(guī)定，并不屬于行政規(guī)章涉及社會公共利益保護的效力性禁止性規(guī)定。是故，僅因采礦權(quán)抵押未經(jīng)備案而否定采礦權(quán)抵押合同的效力，欠缺必要性。

綜上，《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第三十六條規(guī)定礦業(yè)權(quán)抵押應由原發(fā)證機關(guān)審查批準，但該規(guī)章第五十七條同時規(guī)定礦業(yè)權(quán)抵押應當?shù)皆l(fā)證機關(guān)辦理備案手續(xù)。前述規(guī)章關(guān)于礦業(yè)權(quán)抵押應由原發(fā)證機關(guān)審查批準的規(guī)定，名為行政審批而實為行政確認。采礦權(quán)抵押合同不屬法律、行政法規(guī)規(guī)定需經(jīng)審批或登記才生效的合同，履行未經(jīng)備案的采礦權(quán)抵押合同亦不損害國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益，因此，僅因采礦權(quán)抵押未經(jīng)備案而否定采礦權(quán)抵押合同的效力欠缺必要性。采礦權(quán)抵押未經(jīng)備案的，如不具備其他導致合同成立而未生效或者合同無效的事由，抵押合同應自成立時生效。本案中，同X公司關(guān)于其與X州公司之間的反擔保抵押合同因未辦理采礦權(quán)抵押登記僅成立而未生效、反擔保抵押合同不具有履行效力的抗辯理由不成立。一審和二審對反擔保抵押合同效力的認定，正確且妥當。（向亮，某市市第二中級人民法院）

十一、相關(guān)詞條

抵押權(quán)、最高額抵押權(quán)

民法院不予保護。

抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人的書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

抵押權(quán)的順序為抵押權(quán)人相互之間的關(guān)系,為抵押權(quán)在實現(xiàn)上的排他效力的重要表現(xiàn),也是抵押權(quán)制度中的重要問題之一。

房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)，又稱房地產(chǎn)抵押權(quán)的實行，即當債務人不履行債務時，房地產(chǎn)抵押權(quán)人行使其抵押權(quán)將抵押的房地產(chǎn)變價以滿足其債權(quán)得到優(yōu)先受償?shù)倪^程。房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)是債權(quán)實現(xiàn)的一種方式，是房地產(chǎn)抵押權(quán)擔保功能實現(xiàn)的最后環(huán)節(jié)。

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件

房地產(chǎn)抵押權(quán)是為將來行使而設定的權(quán)利，非即時行使的權(quán)利，只有符合一定的條件，抵押權(quán)人才能行使之。房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件有三：

1、房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在。房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)首先應以房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在為前提。房地產(chǎn)抵押權(quán)的存在是指當事人曾就特定的債權(quán)設定房地產(chǎn)抵押權(quán)，并且，此項房地產(chǎn)抵押權(quán)尚未因法定的原因而消滅。房地產(chǎn)抵押權(quán)若不存在，則不能實現(xiàn)抵押權(quán)。

2、債權(quán)已屆清償期而未受清償。債權(quán)已屆清償期而抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人才能行使抵押權(quán)。清償期為房地產(chǎn)抵押權(quán)人得依法向債務人請求債務履行的時期，應以登記的日期為準。清償是指抵押權(quán)所擔保的債權(quán)全部得到清償，若債權(quán)僅獲部分清償，抵押權(quán)人可行使抵押權(quán)而使未受償部分的債權(quán)獲得清償。

3、對于債權(quán)的未受清償?shù)盅簷?quán)人沒有過失。中國立法對于抵押權(quán)與主債權(quán)的關(guān)系，嚴格遵循抵押權(quán)的附從性，故在債權(quán)的履行過程中發(fā)生瑕疵必然會影響抵押權(quán)的效力。若債權(quán)的不能履行，系房地產(chǎn)抵押權(quán)人的原因所致，則抵押權(quán)人不能以債權(quán)已經(jīng)到期為由，實行房地產(chǎn)抵押權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的方式

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)情形，抵押權(quán)人可以和抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該項協(xié)議。

抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

（三）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的程序

債務履行期屆滿債權(quán)未獲清償?shù)?，抵押?quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款受償，協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院起訴，在人民法院的主持下，實現(xiàn)抵押權(quán)。

在劃撥的國有土地使用權(quán)上設定抵押，實現(xiàn)抵押權(quán)時，必須經(jīng)過兩個特殊程序：一是拍賣該土地使用權(quán)時，必須經(jīng)有批準權(quán)的人民政府審批；二是拍賣所得價款必須首先繳納應繳的土地使用權(quán)出讓金，然后抵押權(quán)人才能優(yōu)先受償。