無固定期限勞動合同

（一）《勞動合同法》第14條第2款第（一）項和第（二）項中關(guān)于訂立無固定期限勞動合同條件關(guān)系的理解

實踐中有一種意見認(rèn)為，《勞動合同法》第14條第2款第（一）項和第（二）項的規(guī)定有重合之處，第（一）項規(guī)定勞動者在用人單位連續(xù)工作滿10年的，就應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同，相反，對于初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者不僅要在該用人單位連續(xù)工作滿10年，而且還要距法定退休年齡不足10年，這似乎對有些職工特別是國企職工不太合理。故對這兩項關(guān)系的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)有所明確。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，《勞動合同法》第14條的立法意旨，是區(qū)分不同情形的勞動者能否或者應(yīng)否簽訂無固定期限勞動合同，第14條第2款的第（一）項和第（二）項之間并不存在包含的關(guān)系。

具體來說，第（一）項是針對已經(jīng)實行勞動合同制的情形作出的規(guī)定。理解本規(guī)定，主要有兩點：（1）勞動者在同一用人單位中連續(xù)工作滿10年，與簽訂勞動合同的次數(shù)和勞動合同的期限都沒有關(guān)系，在這10年中，勞動者可以簽訂多次勞動合同，每次勞動合同的期限都可以不同。如勞動者的勞動合同一年一簽，連續(xù)簽了10次，屬于本規(guī)定中連續(xù)工作滿10年的情形。再如，勞動者在用人單位先簽了兩年期限的書面勞動合同，后來由于種種原因，接下來的兩年沒有簽訂書面勞動合同，之后幾年又簽訂了書面勞動合同，只要連續(xù)工作滿10年，就屬于本項規(guī)定的情形。（2）工作必須是連續(xù)的，中間不得有中斷。如有的勞動者在用人單位工作5年后，離職到別的單位工作了兩年，然后又回到這個用人單位工作5年。雖然累計時間達(dá)到了10年，但是勞動合同期限有所間斷，不屬于本項規(guī)定的范圍。

第（二）項主要是針對初次實行勞動合同制或者國有企業(yè)改制的情形作出的規(guī)定，無論勞動者之前有無簽訂合同，只要符合“雙十”條件的，勞動者就可以要求訂立無固定期限勞動合同。自1986年10月1日起，我國國營企業(yè)在新招收工人中普遍推行勞動合同制。在20世紀(jì)90年代，勞動合同制度成為國有企業(yè)改革的核心內(nèi)容?？紤]到國有企業(yè)的一些老職工，給國家和企業(yè)做出過很多貢獻，現(xiàn)在將其一下子推向市場，限于年齡和技能，競爭力較弱，很難再就業(yè)。因此，為了保護老職工的利益，本條規(guī)定只要符合“雙十”條件的，在續(xù)訂勞動合同時，除了勞動者自己要求訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。本項也適用于事業(yè)單位初次實行聘用制勞動合同的情形。

綜上所述，第（一）項的情形并非包含在第（二）項之中，而是在第（二）項所列情形之外。

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，可以訂立無固定期限合同中“滿10年”的認(rèn)定

主編：楊心忠

來源：勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用 引用67頁

這里的“滿10年”，并不是指從《勞動合同法》生效之日的2008年1月1日起計算，而是自用人單位用工之日起計算?！秳趧雍贤▽嵤l例》第9條規(guī)定，“連續(xù)工作滿十年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限”。這是法律對已經(jīng)存在的事件效力的追認(rèn)，從這一點講，《勞動合同法》具有溯及力。任何法律規(guī)定的制定，首先是要保證當(dāng)前社會秩序的穩(wěn)定，同時法律規(guī)定的出臺還得保證其所保護的事件的公正公平，所以法律規(guī)定在出臺時總要對于此前存在的合理事件予以追認(rèn)保護。這種規(guī)定連續(xù)工作時間的計算方法，就是對勞動者權(quán)利的一種追認(rèn)保護，能夠取得穩(wěn)定勞動關(guān)系的效果。此外，對于這一問題，筆者還認(rèn)為，如果在《勞動合同法》施行前，用人單位已按國家或省、市有關(guān)國有企業(yè)改制、關(guān)閉和富余人員下崗安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付了經(jīng)濟補償金的，工作年限則不應(yīng)再連續(xù)計算；未辦理解除勞動合同手續(xù)并支付經(jīng)濟補償金的，工作年限則應(yīng)連續(xù)計算。

（二）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，可以訂立無固定期限合同中“該用人單位”的認(rèn)定

主編：楊心忠

來源：勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用 引用67頁

“該用人單位”就是指“同一用人單位”。有以下幾種情況：

1、如果該用人單位名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人變更的，并不影響屬于“同一用人單位”。這點在《勞動合同法》第33條已有明確規(guī)定。

2、如果用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行，因此，此時也屬于“同一用人單位”。

3、如果一個勞動者在某地區(qū)的某個系統(tǒng)內(nèi)工作（如中國工商銀行北京分行），后來由于非因自己的原因被調(diào)動到同一系統(tǒng)的另一地區(qū)工作（如中國工商銀行云南分行），此時也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于在“同一用人單位”工作，而不能被視為不在“同一用人單位”。

4、如果用人單位采取下列不當(dāng)行為，規(guī)避與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，勞動者的工作年限或者訂立固定期限勞動合同的次數(shù)應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算：

（1）為使勞動者工齡清零，迫使勞動者辭職后再重新與其簽訂勞動合同的；

（2）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，與勞動者簽訂勞動合同時交替變換用人單位名稱的；

（3）通過注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動者重新挪用到新單位，但工作地點、工作內(nèi)容沒有實質(zhì)性變化的；

（4）通過非法勞務(wù)派遣的；

（5）通過非法業(yè)務(wù)外包的；

（6）通過非法非全日制用工的；

（7）其他明顯違反誠實信用和公平原則的規(guī)避行為。當(dāng)然，以上這些情形需要通過相關(guān)司法解釋加以明確。

（三）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，可以訂立無固定期限合同中“連續(xù)”的認(rèn)定

主編：楊心忠

來源：勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用，引用66頁

《勞動合同法》第14條規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。這里有對“連續(xù)”的理解問題。勞動者的連續(xù)工作年限是指勞動者與用人單位不間斷地訂立勞動合同和維持勞動關(guān)系的時間期限。上述訂立無固定期限勞動合同的條件是必須連續(xù)工作，在時間上必須達(dá)到或者超過10年。在這10年中，勞動者與用人單位不得中止雙方的勞動關(guān)系，如果勞動者在同一用人單位工作期間，因為自己的原因，需要與用人單位中斷勞動關(guān)系，中止履行勞動合同一定的時間長度，當(dāng)他再次在該用人單位工作時，連續(xù)工作時間的計算需要從再次開始工作時起。但是，勞動者因為患病或者非因工傷而應(yīng)當(dāng)享有的合理醫(yī)療期間中斷勞動，不算與用人單位中斷勞動關(guān)系。根據(jù)1996年9月16日原勞動部辦公廳《對〈關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時間”和“本單位工作年限”的請示〉的復(fù)函》的規(guī)定，“同一用人單位連續(xù)工作時間”，是指勞動者與用人單位保持勞動關(guān)系的時間，勞動者患病或非因工負(fù)傷，依法享有醫(yī)療期，因此，在計算“同一用人單位連續(xù)工作時間”時，不應(yīng)扣除勞動者依法享有的醫(yī)療期時間。

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。這里所說的無確定終止時間，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，但并不是沒有終止時間。只要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件或者雙方約定的條件，雙方當(dāng)事人就要繼續(xù)履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除。

（一）中華人民共和國勞動合同法

第十二條　【勞動合同的種類】勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

第十四條　【無固定期限勞動合同】無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第十九條　【試用期】勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第四十一條　【經(jīng)濟性裁員】有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

第八十二條　【不訂立書面勞動合同的法律責(zé)任】用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

（二）最高人民法院對“我國勞動合同法無固定期限勞動合同的離職補償問題”的答復(fù)

經(jīng)濟補償是國家要求用人單位承擔(dān)的一種社會責(zé)任，即用人單位解除或者終止勞動合同時，應(yīng)當(dāng)支付給勞動者一定的經(jīng)濟補助，以幫助勞動者在失業(yè)階段維持基本生活，不至于生活水平急劇下降。正是由于這種社會責(zé)任是國家強加給用人單位的義務(wù)，因而，何種情況下用人單位應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)，需要由法律的明確規(guī)定。我國《勞動合同法》第46條規(guī)定了用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)钠叻N情形，這七種情形只要滿足其中之一，用人單位就得無條件向勞動者支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。

您在信中提到，在不知情的情況下簽訂無固定期限勞動合同的勞動者，勞動合同履行過程中勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)視同固定期限勞動合同到期給予勞動者經(jīng)濟補償。我們認(rèn)為，您的這一觀點值得商榷。

首先，用人單位與勞動者簽訂任何類型的勞動合同，完全基于勞動者自愿，這也是勞動合同簽訂時所必須遵循的自愿原則。尤其是在絕大多數(shù)用人單位并不愿意與勞動者簽訂無固定期限勞動合同類型的當(dāng)下，雙方既然簽訂了無固定期限勞動合同，就很難說是發(fā)生在勞動者并不知情的情況下。

其次，無固定期限勞動合同是指沒有終止時間的勞動合同。只要勞動者沒有達(dá)到法定退休年齡，雙方也沒有出現(xiàn)《勞動合同法》中規(guī)定的解除或者終止勞動合同的法定情形，勞動者就有權(quán)在用人單位一直工作下去，這是勞動者獲得的職業(yè)穩(wěn)定與保障的權(quán)利。在這種情形下，如果勞動者任意提出解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償，則與經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)相悖。

再次，用人單位與勞動者可以協(xié)商一致解除勞動合同，但由用人單位首先提出解除動議的，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償，這也是《勞動合同法》第46條的明確規(guī)定?？紤]到有時是勞動者主動跳槽，與用人單位協(xié)商解除勞動合同，此時勞動者一般不會失業(yè)，或者對失業(yè)早有資金積累，如果要求用人單位支付經(jīng)濟補償不太合理，因此，對協(xié)商解除的情形下， 應(yīng)當(dāng)對給予經(jīng)濟補償?shù)臈l件作出一定的限制。

最后，經(jīng)濟補償?shù)姆ǘㄐ詻Q定了法律沒有明確規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)支付的情形下，用人單位有權(quán)拒絕支付經(jīng)濟補償。因此，對于簽訂無固定期限的勞動合同，只要勞動者自愿提出解除勞動合同的，用人單位不負(fù)有支付經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)。以上意見供參考。

（一）勞動者可以要求第三次勞動合同為無固定期限合同

作者名稱：秦德平

來源：勞動爭議糾紛審理審查實務(wù) 引用0099頁

《勞動合同法》第14條第2款第3項規(guī)定，連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同以后，勞動者提出續(xù)訂第三次勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

對于該條的理解應(yīng)把握以下原則：用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違法違紀(jì)及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權(quán)，即用人單位不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)《勞動合同法》第97條第1款的規(guī)定，連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自《勞動合同法》施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。

固定期限勞動合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同