涉外合同擔保

(一)擔保人只在約定的擔保范圍內承擔責任。由銀行或公司、企業(yè)擔保的合同，應當明確規(guī)定擔保人的擔保范圍。超出約定擔保范圍，擔保人不承擔責任。

(二)保證人提供擔保后，合同當事人未經保證人同意修改原合同或變更合同主體，保證人的擔保義務即自行解除。

(三)1987年2月20日中國人民銀行公布的《境內機構提供外匯擔保的暫行管理辦法》第4款規(guī)定，可以提供外匯擔保的機構權限于：法定經營外匯擔保的金融機構；有外匯收入來源的非金融性質和企業(yè)法人。金融機構提供外匯總額和其對外債務總額累計不超過自有外匯資金的20倍。非金融機構提供的外匯總額不得超過其自有的外匯資金。該辦法第5條又規(guī)定，可以為中國境內的按中國法律登記注冊的企業(yè)提供擔保，但不得對企業(yè)注冊資本提供擔保；未經國家外匯管理部門批準，不得為中國駐外企業(yè)提供外匯擔保；除外國機構或外資企業(yè)有等值的外匯資產抵押外，不得為外國機構或外資企業(yè)提供外匯擔保。

(四)擔保人提供擔保前，應做好以下工作：

對擔保項目的可行性進行分析研究；掌握債務人的資信情況；落實必要的反擔保措施。

(五)國家機關不得作涉外合同的保證人。2100433B

由于涉外合同當事人各方分屬不同的國家或地區(qū)，彼此對對方的資信情況一般都缺乏深入的了解。對于對方當事人能否履行合同，是否具備履行合同所必備的資金和其他條件不清楚，同時，許多涉外合同從訂立到完全履行要經過一個相當長的時間，在這期間，對方可能發(fā)生相當大的變比。因此，為了減少風險，通常都應在合同中訂立擔保條款，以保證合同的全面履行。擔?？梢苑譃槲锏膿：腿说膿深悺Ｐ潞贤ㄒ?guī)定當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。

(1)物的擔保。

物的擔保，也可稱為物權擔保或擔保權益，是指為確保債務的清償，而在債務人或第三人的有形財產或權利財產上設定的，以取得其財產的交換價值為內容的物權，包括抵押權、質權和留置權等。如果債務人到期不履行債務，債務人可以通過處分該抵押或留置的財產，優(yōu)先得到清償?？勺鳛閾Ｎ锏呢敭a，一般包括不動產、有形財產、無形資產。在實踐過程中，一般只在某些時候和某些范圍內仍然使用物權擔保。可采用下列幾種物權擔保形式：

①所有權保留。在涉外貨物買賣中，雙方約定賣方在買方付清貨款以前，常常保留對出售貨物的所有權。

②留置。涉外合同的當事人，可在合同中約定，一方占有對方的財產，對方不按合同約定給付款項超過期限時，占有人有權留置該財產，并依法從留置財產的折價或變買的價款中優(yōu)先受償。留置是以占有財產為前提的，一般只適用于涉外倉儲保管合同、來料加工、來件裝配和加工定做等一方依合同先占有對方財產情況。

③財產抵押。當事人一方或第三方履行合同而向另一方當事人提供一定的財產作為抵押物，以擔保合同的履行。當負有義務的當事人不履行合同時，抵押權人在法律和合同規(guī)定的范圍內，將抵押物折價或變賣，并從所得價款中優(yōu)先受償。如所得價款不足清償債務額時，抵押權人有權向負有義務的一方要求給付不足部分；如所得價款超過應清償?shù)臄?shù)額時，余額仍由負有義務的一方所有。

④履約保證金。當事人可在合同中約定，由一方提供一定數(shù)額的履約保證金作為履約擔保。當義務人不履行或不按期履行合同時，權利人即按約定從履約保證金中扣除一定數(shù)額作為補償。

⑤浮動擔保。涉外合同中可以約定企業(yè)以現(xiàn)有的和將來取得的全部資產，為債權人利益設定擔保物權。浮動擔保的擔保物是不特定的，在債務人出現(xiàn)違約之前，一直處于浮動不定的狀態(tài)，只有當約定事件發(fā)生時才固定化。

(2)人的擔保。

人的擔保是指自然人或者法人以其自身的名譽和資產所提供的履約保證。在涉外經濟交往中，保證人通常是法人，如公司、企業(yè)、商業(yè)銀行、中央銀行、保險公司、官方機構、政府等。其中最普遍的是銀行擔保。主要通過國際招標成交的大型工程項目，通常采用人的擔保，主要是采用銀行擔保。同時，在項目融資和船舶、飛機的融資交易中，除采用物的擔保外，一般都同時采用人的擔保。人的擔保分為：保證和銀行擔保。

①保證。保證人向債權人保證債務人履行債務，在債務人不履行債務時，即由保證人代為履行。

②銀行擔保。生產及裝配許可協(xié)議中規(guī)定：乙方同意通過一家美國銀行設立一項擔保金，金額為20萬美元。該擔保金將作為依上述合同中同意開證效力的擔保。第二次世界大戰(zhàn)后，在銀行、商業(yè)和國際貿易中，又產生了一種人的擔保方式。大多數(shù)情況都由銀行充當擔保人，由銀行向受益人提供擔保，所以也叫銀行擔保。這種擔保對債權人來說，是一種最有力、最容易實現(xiàn)的擔保。銀行擔保在一些重大的涉外交易中如大型成套設備的買賣、涉外借貸、涉外工程承包等大量采用，幾乎在交易的每一階段都會涉及不同的銀行擔保。常見的銀行擔保有以下幾種形式：

a．投標擔保。投標擔保是指銀行向招標人承諾，當投標人不履行其因投標所產生的義務時，由銀行在規(guī)定的金額限度內向招標人付款。

b．償還款項擔保。償還款項擔保是指銀行應貨物、勞務供應人或承包商的請求，向買方或發(fā)包商承諾，當本人未按其與受益人之間的規(guī)定償還款項而發(fā)生違約事件時，由銀行就受益人預付給本人，而本人未予償還的款項，在規(guī)定的金額限度內向受益人付款。

c．履約擔保。擔保人承諾，如果被擔保人不履行他與受益人之間訂立的合同，由擔保人在約定的金額限度內向受益人付款。各種涉外合同都要使用履約擔保，但銀行往往只是在經招標簽約的涉外貨物買賣、涉外工程承包及涉外借貸交易中出具履約擔保函。此外還有扣留金擔保，用于土木建筑工程承包合同及成套設備的買賣合同完工擔保，主要在項目融資中使用。

(3)備用信用證。信用證是開證銀行根據申請人的請求，向受益人開出的，保證按信用證規(guī)定的條件支付一定金額的書面憑證。凡是只有在未來可能發(fā)生某些事件的情況下，才由受益人使用的信用證，叫備用信用證。在備用信用證有效期和金額限度內，如開證申請人違約，受益人即可憑違約事項證明，要求開證行按備用信用證的規(guī)定付款。如果開證申請人守信履約，該信用證即無需使用。信用證以銀行信用為基礎，采用信用結算的方式。這對于出口人來說，有買賣合同做保障，又有銀行的信用作付款擔保，十分可靠而且便利；而對于進口人來說，不僅可以從銀行取得擔保，保證付款后肯定會得到貨物單據，而且可以通過信用證所列的條款進一步促使出口人履行合同義務。這就在很大的程度上解決了買賣雙方在付款與交貨問題上的矛盾，從而避免彼此問缺乏商業(yè)信用的危機。信用證結算方式已在國際貿易領域得到了廣泛的應用。

一、涉外性。

我國習慣稱呼的“涉外工程”就是指國內的國際工程，它是一項跨國性的經濟活動，涉及不止一個國家和參與單位的經濟利益，為此類工程編制的招標書也就具有涉外性。

二、嚴格性。

涉外招標書的規(guī)范、完善與否既涉及到業(yè)主能否選擇到合格、勝任的承包商及對工程投資、進度和質量進行有效控制，又涉及到承包商能否據此編制出合格的投標書。因此其，編制必須系統(tǒng)、完整、準確、明了。既要遵守國家法律法規(guī)，又要符合國際慣例；既要使內容全面、具體，又要力求統(tǒng)一。

三、告知性。

業(yè)主的招標信息，招標工程的基本情況、工期或供貨要求，工程或貨物質量的要求，支付規(guī)定等各方面的各種信息，承包商(或供貨商)都是從招標書獲悉知道的。

涉外保險合同除了具有保險合同所共有的特征外，還具有涉外經濟自身的一些特點。

(一)涉外保險合同是具有涉外因素的合同

涉外保險合同中的投保人應當具有某種涉外因素。如是外國的法人或自然人；或是從事涉外活動的中國的法人或自然人。中國的從事涉外活動的法人或自然人與保險人訂立的保險合同并不都是涉外保險合同。只有投保人就與其涉外活動有關的保險標的與保險人訂立的保險合同才能構成涉外保險合同。如中國的遠洋公司就其遠洋船舶與保險人訂立的保險合同是涉外保險合同。他們就其國內的與涉外活動沒有直接關系的標的(如辦公用房等)與保險人訂立的是一般保險合同，不是涉外保險合同。涉外保險合同必須遵守我國的法律、法規(guī)，并不得損害我國的社會公共利益。但是，涉外保險合同的雙方當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，包括選擇外國法律(但當涉外保險合同雙方都是中國的法人或自然人時，一般仍適用中國法律)。同時可以適用國際保險慣例，包括適用外國保險條款。

(二)涉外保險合同是保障性合同

涉外保險合同的保障性就在于，在保險合同有效期間，不管保險標的是否遭受保險事故，保險人都履行了保障被保險人對保險標的的經濟利益。但就個別涉外保險合同而言，保險標的發(fā)生災害事故所致的經濟損失是偶然的，因而它的保障性是相對的，但就涉外保險合同所保障的保險標的的整體來說，保險標的遭受災害事故而致?lián)p失，又是客觀存在的，不可避免的。保險人支付給被保險人賠款(或給付)是一定會發(fā)生的。從這一意義來講，涉外保險合同的保障性是絕對的。

涉外保險合同的保障性特點，是保險人與投保人(或被保險人)簽訂涉外保險合同的基本條件。

(三)涉外保險合同是雙務合同

合同是雙方當事人的法律行為。合同雙方當事人權利和義務相對應，就稱為雙務合同；如果只有一方享受權利而他方只負義務的，稱為單方合同。涉外保險合同是雙務合同，保險人只有在被保險人承擔支付保險費的義務情況下，才承擔賠償責任。保險人和被保險人雙方的權利義務有著相互關聯(lián)和互為因果的關系。

(四)涉外保險合同是對價有償合同

對價有償合同是指合同雙方當事人權利的轉移是有代價的。被保險人要得到保險人對標的給予保障的權利，必須向保險人繳付保險費，而保險人收取保險費，在保險標的受損后，就須盡賠償?shù)牧x務。涉外保險合同以對價有償為其必要條件，但是過份強調等價，會使人們不易理解涉外保險合同的特點。這里的等價實際上亦指當事人之間法律地位平等，應當按價值規(guī)律調節(jié)保險人與投保人或被保險人主體間的交換關系。

(五)涉外保險合同是誠信合同

任何經濟合同雙方當事人都不能欺騙、隱瞞，都要誠信，而涉外保險合同尤其是這樣。在簽訂涉外保險合同時，雙方當事人必須將作為訂約依據的主要情況和條件，誠實無保留地告訴對方，雙方在真實的基礎上考慮決定。投保人對于訂立涉外保險合同的重要事項，如有不真實或者遺漏，都將在一定程度上影響合同的效力。因此，長期以來，形成了一條公認的、以最大誠信作為訂立保險合同，尤其涉外保險合同必須遵守的基本原則。

(六)涉外保險合同是附合合同

附合合同與協(xié)商合同是相對的。協(xié)商合同是當事人雙方在意愿一致的基礎上產生的，附合合同則是由一方當事人提出合同的主要內容，另一方當事人只能對合同作取與舍的決定。涉外保險合同亦屬于附合合同。

涉外招標是凡是涉及有外國人或外國企業(yè)參與的國內招標活動的統(tǒng)稱。在我國，對于涉外招標在政府頒布的有關招標條例中有專門的規(guī)定。凡是中外合資、中外合作、外國投資和世界銀行貸款的建設項目，統(tǒng)稱為涉外建設項目。所以，涉外建設項目的招標活動，屬于涉外招標的范圍。但涉外招標不一定都采取國際招標的方式。

所以，涉外建設項目與涉外招標是兩個不同的概念，不能混同。當涉外建設項目需要邀請外國企業(yè)參加與投標承包時。涉外招標與國際招標在某種意義上具有一致性。凡是全部由中國投資的建設項目，有關招標條例規(guī)定：不得邀請外國工程公司參加投標，也即全部由國內投資的國內工程，不得進行國際招標。必須注意，我國建筑承包企業(yè)的對外承包業(yè)務活動，不屬于涉外招標的范疇。 2100433B