項目合同管理基本問題

前提、價值、基礎、主體、焦點、未來。

1.合同管理的前提--重合同

時代呼喚法治。法治有大法治，有小法治。小法治的集中體現就是“合同之治，契約之理”。

在建設工程中貫徹法治理念，實施“合同之治，契約之理”，是世界貿易組織平臺上適應市場經濟體制條件的唯一選擇。國際工程(項目業(yè)主按照國際通行的程序和慣例，通過國際性招標選擇、雇用具有法人地位的國外承包商或國內外承包商聯營體實施的工程。凡是利用國際金融組織貸款興建的大型工程都可能是國際工程)推崇建設合同為“建設憲法”，以合同管理為建設管理的核心內容，就是最集中、最有力的例證。對中國建設領域來說，在加入世界貿易組織后完善社會主義市場經濟體制的進程中，必須練就精純的“合同管理”理念，在“重什么樣的合同，怎樣重合同”這些基本問題上下大功夫。

2.合同管理的價值--提高核心能力

建立“以業(yè)主為先導，以設計為基礎，以施工為主體，以監(jiān)理為保證”的合同管理機制，將有力的促進施工企業(yè)建立“以適應市場為先導，以項目管理為基礎，以財務管理為中心，以資產管理為主體”的資產經營機制，促進施工企業(yè)核心能力和相應的市場競爭力的提高。

3.合同管理的基礎--優(yōu)良的合同

3.1優(yōu)良的合同

法治的首要前提是制定良法；合同之治，契約之理的首要要求是成立優(yōu)良的合同。良法要全面、嚴密、適變、通達；優(yōu)良的合同也應全面、嚴密、適變、通達。

3.2“FIDIC合同條款”

現在已經存在一種典范的標準化格式合同--1913年在瑞士洛桑成立的國際咨詢工程師聯合會(字母簡稱FIDIC，Federation　Internationale　Des　Ingenieurs－Conseils，)歷時40余年，廣泛借鑒，兼收并蓄，集思廣益，融會貫通國際性工程施工合同條款而創(chuàng)造的“標準合同條件格式”，即“FIDIC合同條款”?！癋IDIC合同條款”，孕育40余年，于1957年1月首版，現已發(fā)展到第五版。“FIDIC合同條款”時一種辯證的合同條款，擁有堅實的思維基礎，是目前國際通行的格式合同條款，很值得借鑒。

“FIDIC合同條款”的通用條款(general conditions)、專用條款(Conditions of Particular Application)比較：

--內容上。通用條款，表達類級共性(目的、權力義務，責任獎罰、監(jiān)督、裁判)；專用條款，明確個級共性(類級共性的具體形態(tài))，補充個性。

--存在上。通用條款，任何一個具體合同都不做任何修改的包涵這一部分；專用條款，進一步明確通用條款中較為不明確的部分，補充特點。

--關系上。通用條款和專用條款，兩者內容一一對應，條款號相同。二者體現了“個別－一般－個別”的個類辯證謀劃方法。

--適用上。嚴格的法治形態(tài)，合同之治，契約之理，規(guī)范化、標準化。總體上通用條款與專用條款結合適用，如二者沖突，優(yōu)先適用專用條款。

3.3中國水利水電施工“FIDIC合同條款”

中國已經有了自己的“FIDIC合同條款”--中國水利水電施工“FIDIC合同條款”，即2000版《水利水電工程施工合同和招標文件示范文本》。2000年2月23日，水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局聯合發(fā)出《關于印發(fā)水利水電工程施工合同和招標文件示范文本的通知》(水建管(2000)62號)指出：

“為加強水利水電建設市場的管理，規(guī)范招標投標工作和合同管理，切實保障發(fā)、承包雙方的合法權益，確保水利水電工程的建設管理和工程招標投標在公平、公正的基礎上健康有序地進行，根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定，現頒發(fā)《水利水電工程施工合同和招標文件示范文本》(以下簡稱《范本》)，并對《范本》實施做了相關規(guī)定。

“各水利水電工程的發(fā)包人在編制招標文件和施工合同文件時，《合同條件》應按本通知第三條的規(guī)定應用，《范本》的其他文件可根據建設項目的實際情況參照使用，但不得違反《合同條件》中所確立的或隱含的公正、公平原則。若編制的上述文件內容與《合同條件》的規(guī)定不一致時，應以《合同條件》為準。

“《合同條件》分為“通用合同條款”和“專用合同條款”兩部分。

“1．“通用合同條款”應全文引用，不得刪改。

“2．“專用合同條款”則應按其條款編號和內容，根據工程實際情況進行修改和補充。

“3．除《合同條件》的“專用合同條款”中所列編號的條款外，“通用合同條款”其他條款的內容不得更動。若確因工程的特殊條件需要變更“通用合同條款”的內容時，應按工程建設項目管理的隸屬關系報送水利部、國家電力公司及國家工商行政管理局的業(yè)務主管部門批準。

“水利水電工程的建設管理應按水利部和國家電力公司的有關規(guī)定全面推行建設監(jiān)理制，發(fā)包人應委托具有水利水電工程監(jiān)理資質的單位承擔監(jiān)理工作。監(jiān)理人應在發(fā)包人授權范圍內公正地履行其職責。

“根據我國當前水利水電施工企業(yè)普遍存在的流動資金不足的現狀，為確保工程按合同計劃順利開工建設，發(fā)包人應按《合同條件》的規(guī)定及時撥付工程預付款，不得要求或變相要求承包單位帶資承建。工程預付款的額度應由發(fā)包人在工程招標時通過編制工程的施工規(guī)劃和資金流予以科學測定。其預付款總金額應不低于合同總價的10%，第一次預付款金額應不小于預付款總金額的40%。

“除某些小型工程設備(如觀測儀器)可由承包人負責采購外，永久工程設備應由發(fā)包人負責提供。工程所需的材料和施工設備原則上應由承包人負責采購、驗收、運輸和保管。今后為避免材料供應方面的責任交叉而增加合同管理的復雜性，不宜由發(fā)包人自行采購材料后向承包人供應。若確因工程的特殊需要，發(fā)包人可指定材料的供應來源。而由承包人直接與供貨廠家簽訂合同，但發(fā)包人應承擔由于指定材料供應來源的相關責任。

“發(fā)包人應妥善解決好工程建設過程中的價格調整問題，原則上應采用《合同條件》規(guī)定的公式法調價，應按合理分擔價格風險的原則確定可調因子、定值權重系數和變值權重系數。若確因工程的具體情況難于采用《合同條件》規(guī)定的公式法調價時，應在“專用合同條款”中詳細規(guī)定雙方可接受的科學操作的調價辦法。

“由于水利水電工程的復雜性，在工程建設過程中發(fā)生變更和索賠等均屬合同有序管理的正常范疇，應認真按《合同條件》規(guī)定的程序公正、公平地及時予以處理以避免問題積累而增加后處理的難度。對于索賠事項還應及時作好當時記錄以利于監(jiān)理單位作出公正的決定。

“《合同條件》吸取了國際和國內一些工程解決合同爭議的經驗，規(guī)定水利水電工程建設應建立合同爭議調解機制，當監(jiān)理單位的決定無法使合同雙方或其中任一方接受而形成爭議時，可通過由雙方在合同開始執(zhí)行時聘請的爭議調解組或行業(yè)爭議調解機構進行調解，以尋求爭議的合理解決。

4.合同管理的主體--監(jiān)理工程師

4.1監(jiān)理工程師在合同管理中處于主導地位

法治倚重法治監(jiān)督。合同之治，契約之理則倚重第三方(如監(jiān)理工程師)的合同管理。合同雙方均為平等主體，第三方的介入，有利于維持其關系的平衡，促進雙贏局面的出現，實現合同的個體利益目標和公共利益目標。

“FIDIC合同條款”確立的模式就是由項目業(yè)主分別與承包商、設備供應商等方面簽訂獨立的合同，同時委托一家咨詢公司對項目的實施進行合同管理，也即，既要有一個比較公正和嚴密的合同，又要有一個第三方(如監(jiān)理工程師)的合同管理。“FIDIC合同條款”的多數條款涉及監(jiān)理工程師的權力，把監(jiān)理工程師置于合同管理的主導地位，從而使項目業(yè)主有可能把主要精力放在商務和社會活動上?！癋IDIC合同條款”要求“工程師行為公正”，即充分聽取雙方意見，基于事實按照合同自行做出決定，不偏袒合同任何一方?！癋IDIC”推薦業(yè)主和監(jiān)理工程師之間按照《業(yè)主和咨詢工程師之間協議書國際通行規(guī)則》簽訂合同。

中國水利水電施工“FIDIC合同條款”，即2000版《水利水電工程施工合同和招標文件示范文本》確立了與“FIDIC合同條款”精神、方向一致的模式(盡管存在一定差距)。

4.2監(jiān)理工程師的主導地位主要通過信息管理予以保障

監(jiān)理工程師的地位和權威主要通過信息管理有關規(guī)范予以保障。簡單的說，監(jiān)理工程師對項目合同管理有關信息的合同意義和合同效力起決定性作用。

比較典型的規(guī)范條款有：

--(20040101)《水利工程建設項目施工監(jiān)理規(guī)范》(SL288-2003)規(guī)定(第37-38頁)：

“6.7.3通知與聯絡應符合下列規(guī)定：

“1監(jiān)理機構與發(fā)包人和承包人以及其他人的聯絡應以書面文件為準。特殊情況下可先口頭或電話通知，但事后應按施工合同約定及時予以書面確認。”

“6.7.4文件的傳遞應符合下列規(guī)定：

“1除施工合同另有約定外，文件應按照下列程序傳遞：

“1)承包人向發(fā)包人報送的文件均應報送監(jiān)理機構，經監(jiān)理機構審核后轉報發(fā)包人。

“2)發(fā)包人關于工程施工中與承包人有關事宜的決定，均應通過監(jiān)理機構通知承包人。

“2所有來往的文件，除書面文件外還宜同時發(fā)送電子文檔。

“3不符合文件報送程序規(guī)定的文件，均視為無效文件。”

--水利部水建管〔1999〕765號文件發(fā)布的《堤防和疏浚工程施工合同條件通用合同條款》第8.3款規(guī)定：“除專用合同條款另有約定之外(查證：沒有)，承包人只從總監(jiān)或8.1款規(guī)定的監(jiān)理人員處取得指示?！?

--水利部水建管〔2000〕62號文件發(fā)布的《水利水電土建工程施工合同條件通用合同條款》(GF-2000-0208)第7.4款“監(jiān)理人的指示”規(guī)定：“(4)除合同另有規(guī)定外(查證：沒有)，承包人只從總監(jiān)或上述第7.3款規(guī)定的監(jiān)理人員處取得指示。”

--水利部水建管〔2000〕47號文件發(fā)布的《水利工程建設監(jiān)理合同條件通用合同條款》(GF-2000-0211)第7條規(guī)定：“發(fā)包人對工程項目實施的意見和決策，應通過監(jiān)理機構下達實施；承包人應從監(jiān)理機構取得工程建設的通知、指令、變更等各種工程實施命令?！?

4.3監(jiān)理工程師的地位和權威仍然需要大力維護

在中國的建設項目中，監(jiān)理工程師的地位和權威仍然需要大力維護，這關系建設項目一整套文件資料的合法性和有效性，關系發(fā)包人和承包人的切身利益。須知，維護監(jiān)理工程師的地位和權威，就是維護發(fā)包人和承包人的切身利益。倘若監(jiān)理工程師的地位和權威經常被無端輕賤，發(fā)包人怎么要求其提供良好的服務，承包人如何依靠其主張自身的權益。

4.4監(jiān)理工程師的能力建設

監(jiān)理工程師的能力建設是重大問題。黃委主任李國英1998年1月16日的文章《國際水利水電工程建設合同管理》就監(jiān)理工程師指出：“國際水利水電工程建設的實踐經驗反復證明，選擇一支稱職的監(jiān)理工程師隊伍是合同管理成功與否的重要前提?！粌H要學習工程建設的專業(yè)知識，而且要掌握合同知識，熟悉國際上普遍采用的標準合同條款和國際慣例以及與工程建設相關的法律和法規(guī)。……熟練地掌握英語?！邆涫炀毜牟僮饔嬎銠C的能力?！边@些觀點具有相當的參考價值。監(jiān)理工程師應加強學習，努力增進自己的能力。

有的項目業(yè)主一方面支付監(jiān)理費，另一方面又不倚重監(jiān)理工程師，固然有不明智的因素，監(jiān)理工程師能力不強，滿足不了其要求也是重要原因。對此，監(jiān)理工程師界應引以為戒。(20040101)《水利工程建設項目施工監(jiān)理規(guī)范》(SL288-2003)規(guī)定：“1.0.9監(jiān)理單位應積極采用先進的項目管理技術和手段實施監(jiān)理工作。”監(jiān)理工程師應按照此要求，知可而為，持續(xù)改進。須知，有為才能有位。

5.合同管理的焦點--合同索賠

法治的重要內容就是追究法律責任(違法必究)。“合同之治，契約之理”則重視違約索賠。黃委主任李國英指出：“必須正視這樣的客觀現實，在國際水利水電工程建設的合同管理中，業(yè)主和承包商的經濟利益目標是相反的，業(yè)主希望為獲得工程盡可能少的花費資金，而承包商則希望通過施工，利用一切機會盡可能多的獲得業(yè)主的報酬。這就決定了合同管理中的一切問題都將和經濟利益密切相關。而合同雙方在經濟利益上的矛盾往往通過索賠和反索賠體現出來?！覈鴩H水利水電工程合同實施的索賠管理應著力于以下三個方面的內容：后繼法規(guī)、合同變更和不利的自然條件?！贝苏撝档蒙钏?。如果能熟練運用違約索賠手段，一定能最大限度的消滅違約行為。

實踐中，項目各相關方的關系錯綜復雜，實際上就是利益博弈。在這種條件下，必須發(fā)揮有理、有利、有節(jié)的管理藝術，必須理論優(yōu)先，法治導向，理解合同，活用契約，甲乙維護，監(jiān)理主導，知可而為，持續(xù)改進，不留后患，尋求突破，爭取多贏。

項目合同管理，應注意幾點：建設項目各相關方應理解項目合同，活用項目合同，應嚴格按照1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》“第四章　合同的履行”積極適用有關法律規(guī)范和約定，應善于運用《中華人民共和國合同法》“第六十六條”規(guī)定的“同時履行抗辯權”，“第六十七條”規(guī)定的“先履行抗辯權”(違約救濟權)，“第六十八條”規(guī)定的“不安抗辯權”。應注意具體的引用項目合同條款，不宜只是泛泛地說“根據合同”應該如何，這種原則性的提法缺乏說服力，國際上早就沒人可以接受，國內可以接受的人也越來越少；一定要引據具體的項目合同條款，明確指出與問題有關的條款號，并盡量引述條款中原文的說法，有時還需同時引用幾個條款，進行相互間的交叉論證(具體的引用項目合同條款，進行嚴密的論證，以致表面上看顯得煩瑣，應該是項目合同管理真正出現的標志)。

6.合同管理的未來--方興未艾

加入世界貿易組織后，中國開始加速完善社會主義市場經濟體制。2003年11月14日中共中央十六屆三中全會通過《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》就是最重要的標志。在全國性的行動中，建設項目“項目法人負責制、招標投標制、建設監(jiān)理制”改革必定加速深化，項目合同管理必將更進一步發(fā)展。

也許有一天，建設項目參加人員都得先經過建設合同內容考試才可以參加建設項目，建設項目各相關方都行必持合同，言必稱合同，競相在合同的平臺上展開“撲朔迷離”的利益競爭。合同管理理念才算是深入人心，中國的建設領域才算是真正適應了社會主義市場經濟體制。

項目合同管理（外文名：contract management for construction project）

通過對項目合同管理的前提、價值、基礎、主體、焦點、未來等基本問題的探討，得出結論：法治時代必然實行“合同之治，契約之理”；通過合同管理提高核心能力；堅持按優(yōu)良的合同辦事，不斷完善合同條款；充分發(fā)揮監(jiān)理工程師的在合同管理中的主導作用；善于通過合同索賠斗爭，爭取多贏；進一步推進項目合同管理。2100433B

項目在對中國地質調查局組織實施的地質調查工作體制及運行方式以及與項目實施單位之間經濟關系和法律地位等調查研究的基礎上，研究地質調查項目合同管理的地位、作用和基本模式。在對中國地質調查局現行的項目合同管理方式調查研究和評價的基礎上，研究提出合同管理有效的組織形式、內容、方式方法。 2100433B