土地使用權(quán)劃案例剖析

以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)由政府收回

—郴州黃麻紡織廠破產(chǎn)案

土地使用權(quán)劃案例要旨

破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可予以收回，并依法處置。納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)，其依法保留國有土地使用權(quán)，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定辦理。

土地使用權(quán)劃案情簡介

破產(chǎn)申請人：湖南省郴州黃麻紡織廠。

湖南省郴州黃麻紡織廠是隸屬于郴州市輕紡工業(yè)局的國有企業(yè)，始建于1958年，擁有職工2297人，其中在職職工1963人，退休職工334人，主要生產(chǎn)經(jīng)營麻布、麻袋、麻紗線，年生產(chǎn)能力1200萬條折合量。由于企業(yè)經(jīng)營管理不善，資金緊缺，產(chǎn)品單一，品種結(jié)構(gòu)不合理（麻袋產(chǎn)量占其生產(chǎn)能力的80%)，致使企業(yè)虧損加劇。至1996年12月會計(jì)報(bào)表反映，其負(fù)債總額為7304.68萬元，已嚴(yán)重資不抵債，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。經(jīng)其主管單位同意，該廠于1996年11月20日向湖南省郴州市中級人民法院申請破產(chǎn)。

土地使用權(quán)劃法院審理

郴州市中級人民法院在接到申請人的破產(chǎn)申請后，經(jīng)審查認(rèn)為符合立案條件，依法予以受理，并根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條第1款、第23條第（1)項(xiàng)的規(guī)定，于1996年12月18日裁定：宣告申請人郴州黃麻紡織廠破產(chǎn)還債。

郴州市中級人民法院向該廠職工發(fā)布公告，要求停止生產(chǎn)經(jīng)營活動，保護(hù)好企業(yè)財(cái)產(chǎn)，并通知銀行停辦該廠清償債務(wù)的結(jié)算業(yè)務(wù)。1997年1月14日在《人民法院報(bào)》刊登公告，要求債權(quán)人自公告之日起3個(gè)月內(nèi)申報(bào)債權(quán)。進(jìn)入破產(chǎn)程序后，由郴州市經(jīng)委、輕紡工業(yè)局、總工會、物價(jià)局、審計(jì)局、國資局、國土局、勞動局、人民銀行、稅務(wù)局、工商局組成的破產(chǎn)清算組接管了該企業(yè)。在清算過程中，清算組發(fā)現(xiàn)該廠在1996年8月21日通過有關(guān)部門，將其資產(chǎn)2234.19萬元和債務(wù)2099.38萬元劃撥給郴州麻制品廠。清算組即向郴州市中級人民法院申請追回。郴州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：郴州黃麻紡織廠劃撥給郴州麻制品廠的資產(chǎn)屬無償轉(zhuǎn)讓，且轉(zhuǎn)讓時(shí)間距法院受理破產(chǎn)案件時(shí)不足6個(gè)月，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第25條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，于1997年4月14日作出裁定：

郴州黃麻紡織廠于1996年8月21日將其資產(chǎn)和債務(wù)劃撥給郴州麻制品廠的行為無效，本院予以追回，并人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清算。

在清算過程中，還發(fā)現(xiàn)郴州黃麻紡織廠使用的土地總面積178.73畝，都是通過行政劃撥無償取得土地使用權(quán)的。郴州市人民政府根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條的規(guī)定，于1997年4月3日作出決定：自1997年4月3日起無償收回郴州黃麻紡織廠土地使用權(quán)。

1997年6月，在郴州市中級人民法院的指導(dǎo)、監(jiān)督下，破產(chǎn)清算組完成了清產(chǎn)核資和審計(jì)工作，確定郴州黃麻紡織廠資產(chǎn)總額為85301046.34元，負(fù)債總額為98059427.92元，所有者權(quán)益為一12758381元；經(jīng)法院和破產(chǎn)清算組收回的債為190.07萬元，以物抵款49.42萬元。1997年6月25日，郴州市中級人民法院召開第一次債權(quán)人會議，表決通過了確定的債權(quán)額。16家債權(quán)單位共有債權(quán)額66701000元，其中抵押有效債權(quán)額為36308900元。1997年6月27日，召開第二次債權(quán)人會議，表決通過了破產(chǎn)清算組提出的郴州黃麻紡織廠破產(chǎn)分配方案。分配方案認(rèn)定該廠負(fù)債總額9805.94萬元，資產(chǎn)總額8530.190萬元（其中待收承包金1603.41萬元，經(jīng)第一次債權(quán)人會議討論通過，認(rèn)定為不良資產(chǎn)，無法追回，實(shí)際資產(chǎn)總額為6926.69萬兀）；該廠抵押債權(quán)額3630.89萬兀，不列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先受償；該廠資產(chǎn)還有3295.80萬元，優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用347.60萬元（其中破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理費(fèi)用343.4萬元，訴訟費(fèi)用4.2萬元），還有2947.4萬元破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)供分配。該廠應(yīng)付職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)4227.2萬元，應(yīng)付稅款435.60萬元。因此，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配清償率為零。郴州市中級人民法院根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第37條第1款的規(guī)定，于1997年7月9日作出裁定。

郴州黃麻紡織廠破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案自本裁定生效之日起立即執(zhí)

根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第38條、第39條的規(guī)定，郴州市中級人民法院于1997年8月12日作出裁定：

一、終結(jié)郴州黃麻紡織廠破產(chǎn)還債程序。

二、郴州黃麻紡織廠破產(chǎn)清算組應(yīng)在$裁定生效后30日內(nèi)，向登記機(jī)關(guān)辦理郴州黃麻紡織廠注銷登記手續(xù)。

土地使用權(quán)劃案件評析

本案中，由于郴州市不是國務(wù)院確定的優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)試點(diǎn)城市，因此，郴州黃麻紡織廠的破產(chǎn)不能適用國務(wù)院（1994)國發(fā)59號文件的優(yōu)惠政策，只能嚴(yán)格按照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》的規(guī)定執(zhí)行。本案在審理過程中，發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)郴州黃麻紡織廠的土地都是政府無償劃撥的，根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條的規(guī)定，政府無償劃撥的土地在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)由政府無償收回。郴州市政府據(jù)此，將郴州黃麻紡織廠使用的土地收回。

在企業(yè)破產(chǎn)案件審理過程中，破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)問題是經(jīng)常涉及的主要問題。因各企業(yè)取得土地使用權(quán)的方式不同，對土地使用的狀況不同。在破產(chǎn)清算中對土地使用權(quán)處置的操作方法也各不相同。

《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》第1條規(guī)定“破產(chǎn)企業(yè)的劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可予以收回，并依法處置。納人國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)，其依法保留國有土地使用權(quán)，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定辦理”。這條規(guī)定了國有劃撥土地使用權(quán)在破產(chǎn)案件審理中的處理方式——即由人民政府收回，依法處置。我們認(rèn)為，不應(yīng)該將企業(yè)的土地使用權(quán)（不動產(chǎn)）排斥在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)之外，土地使用權(quán)應(yīng)為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不可分割的組成部分，在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)列入債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置。

1.將土地使用權(quán)交由政府收回?zé)o法律依據(jù)

《城市房地產(chǎn)管理法》第22條規(guī)定：“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。”《城市房地產(chǎn)管理法》對于因劃撥取得的土地使用權(quán)，除在用途和轉(zhuǎn)讓條件上有一定的限制外，并沒有附加特別的限制，反而規(guī)定該土地使用權(quán)是一種無使用期限的權(quán)利。我國的現(xiàn)行法律和行政法規(guī)對于因劃撥而取得的土地使用權(quán)，也沒有規(guī)定國家可以將因劃撥而取得的土地使用權(quán)收回，故國家不得因該等土地使用權(quán)沒有期限而可以限時(shí)收回。

依照我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定，以出讓方式取得的土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，以出讓方式取得的土地使用權(quán)不受限制地交易標(biāo)的，當(dāng)屬獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，非因社會公共利益的需要，國家不得收回。依照上述法律規(guī)定，劃撥僅僅是土地使用權(quán)取得的方式不同，并不表明以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不是一個(gè)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。所以，債務(wù)人以出讓方式取得的土地使用權(quán)和以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，盡管其權(quán)源有所不同，卻沒有性質(zhì)上的差異。

例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第50條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。”依照上述規(guī)定，債務(wù)人對于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押以實(shí)現(xiàn)對土地使用權(quán)的交換價(jià)值處分，與以出讓方式取得的土地使用權(quán)的抵押并無根本的不同。以出讓方式取得的土地使用權(quán)和以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，屬于性質(zhì)相同的用益物權(quán)，均為債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。為了推行國有企業(yè)的計(jì)劃兼并破產(chǎn)措施，國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》（國發(fā)〔1994〕59號）第2條規(guī)定：屬于試點(diǎn)城市兼并破產(chǎn)計(jì)劃內(nèi)的國有企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，不論其土地使用權(quán)的取得方式，土地使用權(quán)均得以變價(jià)用于安置職工，變價(jià)的土地使用權(quán)安置職工后有剩余的，按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案清償破產(chǎn)的國有企業(yè)的債權(quán)。很顯然，承認(rèn)破產(chǎn)時(shí)的國有企業(yè)的土地使用權(quán)屬于國有企業(yè)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，僅僅作出了不同于國有企業(yè)的其他財(cái)產(chǎn)的處理，優(yōu)先考慮了土地使用權(quán)變價(jià)金用以滿足破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費(fèi)用是出于社會公共利益的考慮。

2.政府收回土地的方法在現(xiàn)實(shí)中無法操作

有關(guān)人民政府可以收回債務(wù)人以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，并予以處置。在這一點(diǎn)上，國家收回債務(wù)人以劃撥方式取得的土地使用權(quán)時(shí)，自由裁量權(quán)較大?？梢圆皇栈兀部梢允栈?，收回的，甚至可以不附加任何理由。

在我國，由于實(shí)行房地分離的管理體制，劃撥土地使用權(quán)的收回可能造成不必要矛盾。

劃撥土地使用由國家收回組織出讓，形成讓與人——土地使用權(quán)人，而土地上的建筑物、其他附著物由破產(chǎn)清算處分拍賣或變賣，形成另一個(gè)讓與人——房屋所有權(quán)人。很難想象土地使用權(quán)人要求房屋所有權(quán)人拆除其享有所有權(quán)的地上建筑物、其他附著物或者禁止、限制房屋所有權(quán)人通行、排水等利用土地的行為。盡管這種現(xiàn)象很少出現(xiàn)，但這是破產(chǎn)案件中存在的現(xiàn)實(shí)，也是破產(chǎn)清算中出現(xiàn)的劃撥土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)矛盾沖突：破產(chǎn)清算組控制破產(chǎn)企業(yè)房產(chǎn)的出賣，而不能將土地使用權(quán)一并出讓；縣級以上人民政府國土資源管理部門可以對收回的土地使用權(quán)進(jìn)行出讓，而無權(quán)同時(shí)變賣地上附著物的房產(chǎn)。如果縣級以上人民政府國土資源管理部門出讓土地使用權(quán)和清算組變賣房產(chǎn)不是同步或協(xié)調(diào)進(jìn)行，那么先購買者必然在下一次購買中處于極不公平、極不有利的地位一他有可能為獲得房地產(chǎn)的統(tǒng)一而付出更大的代價(jià)。就自然屬性而言，土地及其地上建筑物、其他附著物是不可分割的，在法律屬性上，我國立法也是采納了土地和建筑物不可分離的觀點(diǎn)，房產(chǎn)、地產(chǎn)在交易中應(yīng)該作為共同的交易標(biāo)的，不能區(qū)別對待。

3.破產(chǎn)清算中，如何處置國有劃撥土地使用權(quán)

首先，城鎮(zhèn)的土地屬國家所有，國家享有土地所有權(quán)，破產(chǎn)企業(yè)享有的劃撥土地使用權(quán)是國家因企業(yè)需要無償賦予企業(yè)對國有土地占有、使用的權(quán)利，有特定的用途，企業(yè)并不能進(jìn)行土地經(jīng)營，亦不能因土地獲取收益，更不能進(jìn)行土地使用權(quán)處分。當(dāng)企業(yè)破產(chǎn)后，自然不再需要使用該土地，國家可以收回其賦予破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)并依法處置。

第二、破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥使用土地建筑物、其他附著物屬破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)企業(yè)清算組有權(quán)依照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定對其進(jìn)行清理、估價(jià)、變賣和委托拍賣。

第三、管理人在處理房產(chǎn)前，應(yīng)依照《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，履行相應(yīng)的審批手續(xù)。根據(jù)《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的精神，人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件過程中在處理破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地上附著的房產(chǎn)時(shí)，應(yīng)指導(dǎo)管理人進(jìn)行下列工作：（一)擬訂土地使用權(quán)處置方案，內(nèi)容包括企業(yè)破產(chǎn)的原因及清算現(xiàn)狀、擬處置土地的狀況、擬處置方式和處置價(jià)格及理由等；（二）委托經(jīng)國家土地管理局和省級人民政府土地管理部門認(rèn)證的、具有相應(yīng)土地估價(jià)資格的土地評估機(jī)構(gòu)對擬處置土地進(jìn)行認(rèn)資評估；（三）地價(jià)評估結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門確認(rèn)和審批，同時(shí)提交破產(chǎn)裁定、土地使用權(quán)證書或土地權(quán)屬證明；(四）土地使用處置方案經(jīng)批準(zhǔn)后，破產(chǎn)企業(yè)清算組即可組織對地上房產(chǎn)進(jìn)行變賣或拍賣，此后，購買者可持土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件和有關(guān)文件與土地所在地的縣人民政府土地管理部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，繳納土地出讓金，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)。

土地使用權(quán)劃以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制

主編：石宏

來源：《中華人民共和國民法典》釋解與適用·物權(quán)編 引用0297-0298頁

根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對于劃撥取得的建設(shè)用地，其使用權(quán)流轉(zhuǎn)要通過行政審批，并交納相應(yīng)土地出讓金或者土地收益。例如，城市房地產(chǎn)管理法第40條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！钡?1條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償?！贝送猓擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例中也有相應(yīng)的規(guī)定。

相關(guān)法條：《中華人民共和國民法典》第三百五十三條

（一）以劃撥方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行問題

主編：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組

來源：中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用（下） 引用0748頁

《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》規(guī)定，根據(jù)《土地管理法》第58條第1款第4項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條的規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置。原國家土地管理局在《關(guān)于人民法院裁定轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)問題對最高人民法院經(jīng)（1997）18號函的復(fù)函》也認(rèn)為，對通過劃撥方式取得的土地使用權(quán)，由于不屬于當(dāng)事人的自有財(cái)產(chǎn)，不能作為當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行裁定。但在裁定轉(zhuǎn)移地上建筑物、附著物涉及有關(guān)土地使用權(quán)時(shí)，在與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T取得一致意見后，可裁定隨地上物同時(shí)轉(zhuǎn)移。從有關(guān)司法解釋和行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件來看，司法機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)的態(tài)度是一致的，那就是國有劃撥土地不屬于被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)。對此，我們認(rèn)為，根據(jù)本條規(guī)定，劃撥系設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的法定方式之一，經(jīng)審批和登記后，登記的權(quán)利人即享有建設(shè)用地使用權(quán)，只不過為了避免土地收益流失，防止擅自變更公益性的土地用途，相關(guān)法律法規(guī)對通過劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)在用途和流轉(zhuǎn)等方面予以嚴(yán)格限制，因此，只要符合法律規(guī)定的條件，經(jīng)法定程序并且優(yōu)先補(bǔ)交出讓金后，可對劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行查封和變價(jià)。上述原國家土地管理局的復(fù)函中也指出，凡屬于執(zhí)行中改變土地用途及使用條件的，需征得土地管理部門同意，補(bǔ)交出讓金的，應(yīng)在裁定中明確，經(jīng)辦理出讓手續(xù)，方可取得土地使用權(quán)。此外，根據(jù)《國土資源部關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》，以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審判手續(xù)。據(jù)此，如執(zhí)行標(biāo)的系已設(shè)定抵押的國有劃撥土地使用權(quán)，人民法院在執(zhí)行程序中可直接處置，不必事先再經(jīng)政府審批同意，當(dāng)然，對于變價(jià)款一般仍應(yīng)優(yōu)先補(bǔ)交土地出讓金。

相關(guān)法條：《中華人民共和國民法典》第三百四十七條

（二）關(guān)于以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制

主編：最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組

來源：中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用（下） 引用0790頁

《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”第51條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償?！笨梢妼τ趧潛苋〉玫慕ㄔO(shè)用地，要通過行政審批，并交納相應(yīng)的土地出讓金或者土地收益后才能流轉(zhuǎn)。這是因?yàn)閯潛芙ㄔO(shè)用地使用權(quán)具有無償性和用途特定性等特點(diǎn)，其設(shè)立是通過行政許可完成的，若允許自由流轉(zhuǎn)，將導(dǎo)致國家收入流失以及土地用途變更等后果，損害了國家利益和社會公共利益。故劃撥建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)屬于本法第597條第2款規(guī)定的“法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物”，根據(jù)《國有土地使用權(quán)合同司法解釋》第11條的規(guī)定，未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓人訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。其中有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條及《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第5條的規(guī)定，主要包括市、縣人民政府的土地管理部門。此外，考慮到1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》出臺之前，絕大多數(shù)土地使用權(quán)都是通過劃撥方式取得的，形成了大量“土地隱形市場”，要求劃撥土地使用權(quán)一律“先出讓后轉(zhuǎn)讓”，不但會嚴(yán)重限制土地的流轉(zhuǎn)，還會使土地市場上的更多合同歸于無效，進(jìn)一步導(dǎo)致投入返還問題更為復(fù)雜，不利于對土地的有效利用。有基于此，上述司法解釋還規(guī)定了無效合同的效力補(bǔ)正制度，即起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

此外，土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，且在起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，后續(xù)可通過三種方式進(jìn)行：第一，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》45條的規(guī)定，由原劃撥土地使用權(quán)人向政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金，轉(zhuǎn)化為出讓土地后再變更至受讓人名下，這種方式手續(xù)較為繁雜且稅費(fèi)較高，實(shí)踐中較少采用；第二，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第1款的規(guī)定，由受讓方直接辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，實(shí)際上相當(dāng)于政府將劃撥土地使用權(quán)從原土地使用權(quán)人處收回后，再出讓給受讓方，這種情況下原劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同將轉(zhuǎn)化為補(bǔ)償性質(zhì)的合同，合同中約定的價(jià)款即界定為補(bǔ)償金，具體包括對土地的部分占有、使用收益以及地上房屋及其他附著物等財(cái)產(chǎn)、人員安置費(fèi)用等；第三，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第2款的規(guī)定，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同也可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。

相關(guān)法條：《中華人民共和國民法典》第三百五十三條

（三）行政決定違法，行政機(jī)關(guān)未按規(guī)定將劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項(xiàng)上繳國庫或者劃入財(cái)政專戶的賠償問題

單位作者：最高人民法院

來源：司法解釋理解與適用全集.行政訴訟、國家賠償卷1 引用694-695頁

行政機(jī)關(guān)據(jù)以強(qiáng)制執(zhí)行的行政決定違法，行政機(jī)關(guān)對違法行政行為造成當(dāng)事人的損失應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)行政賠償責(zé)任，這是毫無疑問的。那么，在行政機(jī)關(guān)未將劃撥的存款、匯款或者拍賣和依法處理所得的款項(xiàng)上繳國庫或者劃入財(cái)政專戶的情況下，人民法院是否可以判決行政機(jī)關(guān)直接將上述款項(xiàng)返還當(dāng)事人呢？我們認(rèn)為是不可以的。人民法院在審理行政賠償案件中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)未將相應(yīng)款項(xiàng)上繳國庫或者劃入財(cái)政專戶的，應(yīng)當(dāng)向相關(guān)政府機(jī)構(gòu)發(fā)出司法建議，要求其上繳，并建議對相關(guān)責(zé)任人員依法作出紀(jì)律處分，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。對于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)依照《國家賠償法》規(guī)定的途徑正常從國庫支付。

相關(guān)法條：《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第四十九條

（四）金融機(jī)構(gòu)配合法律規(guī)定以外的行政機(jī)關(guān)或者組織要求凍結(jié)、劃撥當(dāng)事人存款、匯款造成當(dāng)事人損失的，金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后可以向行政機(jī)關(guān)或其工作人員追償?shù)那樾?

凍結(jié)、扣劃個(gè)人儲蓄存款，直接涉及對私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題。存款是銀行的一項(xiàng)重要業(yè)務(wù)，是銀行業(yè)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。世界上大多數(shù)國家都用法律形式保護(hù)存款的合法性，我國也不例外，《憲法》第十三條規(guī)定：國家保護(hù)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。根據(jù)《憲法》的原則，本法第三十條第二款規(guī)定了保護(hù)存款人的利益，即法律規(guī)定以外的行政機(jī)關(guān)或者組織要求凍結(jié)當(dāng)事人存款、匯款的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒絕。據(jù)此，除非全國人大及其常委會通過的法律明確規(guī)定有權(quán)凍結(jié)、扣劃儲戶存款的單位外，其他任何單位和個(gè)人都沒有這個(gè)權(quán)利。法律規(guī)定有權(quán)凍結(jié)、扣劃的單位，有公安、檢察、法院、海關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)等為數(shù)不多的幾個(gè)部門。如果金融機(jī)構(gòu)根據(jù)法律規(guī)定以外的行政機(jī)關(guān)或者組織要求，配合凍結(jié)、劃撥當(dāng)事人存款、匯款造成當(dāng)事人損失的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)本條規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。如因其未嚴(yán)格審查等自身原因?qū)е路梢?guī)定以外的行政機(jī)關(guān)或者組織凍結(jié)當(dāng)事人存款、匯款的情況發(fā)生的，金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后不能向行政機(jī)關(guān)或組織進(jìn)行追償，因?yàn)楸Ｕ洗婵钊舜婵顧?quán)益是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的基本義務(wù)，也是其存續(xù)的基石。如果是機(jī)關(guān)法律規(guī)定以外的行政機(jī)關(guān)或者組織采取仿造有權(quán)機(jī)關(guān)公文等違法手段，使金融機(jī)構(gòu)根據(jù)正常審查規(guī)程無法發(fā)現(xiàn)而錯(cuò)誤協(xié)助采取凍結(jié)、扣劃措施的，金融機(jī)構(gòu)在承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向相關(guān)單位依法進(jìn)行追償。

相關(guān)法條：《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第六十五條

土地使用權(quán)劃建設(shè)用地使用權(quán)的出讓與劃撥

我國法律體系規(guī)定了兩種建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定方式，即出讓和劃撥。原則上，建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)采用有償出讓的方式設(shè)定，只有在符合法律規(guī)定的特定范圍內(nèi)，才可采用無償劃撥的方式?！段餀?quán)法》第137條第3款規(guī)定:“嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定?！备鶕?jù)《土地管理法》第54條的規(guī)定，以下建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得:

1、國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地;

2、城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;

3、國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地;

4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。劃撥應(yīng)屬于典型的行政程序，但這一點(diǎn)并不妨礙符合條件的用地人因此取得建設(shè)用地使用權(quán)。

采用出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及對同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，還應(yīng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價(jià)的方式出讓。

建設(shè)用地使用權(quán)劃撥的特點(diǎn)在于：

（一）劃撥土地是為了公共利益的需要

在劃撥的情況下，建設(shè)用地使用權(quán)并沒有進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，也沒有完全按照市場規(guī)則進(jìn)行交易，且不需要支付相應(yīng)對價(jià)。國家之所以要把國有的土地劃撥給有關(guān)單位使用，是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。因此有學(xué)者主張，將劃撥設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)稱為公益性用地使用權(quán)，即用于國家管理、教育、科研、國防、各種不營利的公用設(shè)施和公共福利設(shè)施等非營利目的。[2]筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)確有一定的道理。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定的劃撥用途的范圍來看，實(shí)際上也是嚴(yán)格將劃撥用地限于公共利益用途。正是因?yàn)閯潛芫哂泄嫘?，所以，根?jù)我國《物權(quán)法》第137條第3款的規(guī)定，對土地的劃撥應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)的規(guī)定，嚴(yán)格限制土地劃撥的范圍，不得超出劃撥用地的土地用途范圍。

（二）劃撥是通過行政行為而設(shè)定民事權(quán)利的

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第23條的規(guī)定，土地使用權(quán)的劃撥，需要經(jīng)過人民政府依法批準(zhǔn)。所謂依法批準(zhǔn)，就是指一種行政審批行為，但不同于一般的行政許可行為，二者區(qū)別在于：一方面，《行政許可法》第2條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。”根據(jù)該規(guī)定，行政許可的對象是“從事特定活動的行為”，例如進(jìn)行自然資源開發(fā)、自然資源配置、公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供等活動，而不是取得相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。但是劃撥是使用地人取得用益物權(quán)。行政劃撥的結(jié)果不是使行政相對人取得了從事相應(yīng)活動的資格，這與行政許可行為是不同的。用地單位通過劃撥就直接取得了對國有土地進(jìn)行建設(shè)的用益物權(quán)。還要看到，從行政許可事項(xiàng)的內(nèi)容來看，主要涉及特定行業(yè)的市場準(zhǔn)人標(biāo)準(zhǔn)、特殊技能、條件的資質(zhì)鑒定標(biāo)準(zhǔn)以及對某些設(shè)備、設(shè)施檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的審定等。而劃撥取得建設(shè)用地使用權(quán)并不屬于這些范圍，因此劃撥屬于行政審批行為，而不是行政許可行為。

需要指出的是，雖然劃撥行為本身是一種行政行為，但是劃撥是為了設(shè)定一種物權(quán)即建設(shè)用地使用權(quán)，這種物權(quán)也必須按照《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)變動方式通過登記才能設(shè)立。建設(shè)用地使用權(quán)可以由劃撥、出讓或者轉(zhuǎn)讓等多種方式取得，因而劃撥只是物權(quán)取得的基礎(chǔ)和前提。

（三）通過劃撥取得的建設(shè)用地使用權(quán)是無償取得的。劃撥不同于出讓的最大特點(diǎn)在于，通過劃撥方式取得建設(shè)用地使用權(quán)是無償?shù)?，這主要是因?yàn)閯潛芡腔诠怖娴男枰?。反之，如果不是基于公共利益需要，建設(shè)用地使用權(quán)就應(yīng)當(dāng)采用出讓的方式設(shè)立，建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)支付土地出讓金。建設(shè)用地使用權(quán)的劃撥取得原則上是無償?shù)?，但在特殊情況下，取得人仍需要支付安置、補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用。與土地出讓時(shí)支付的土地出讓金不同的是，劃撥時(shí)支付的費(fèi)用是對被拆遷入支付的，而并不是歸國家所有。因此，不能據(jù)此認(rèn)為劃撥屬于有償行為。劃撥土地使用權(quán)設(shè)定之后，如果需要流轉(zhuǎn)，則必須補(bǔ)交土地出讓金。

（四）通過劃撥取得的建設(shè)用地使用權(quán)一般沒有期限限制。一般來說，用益物權(quán)都是有期限的，但是，劃撥取得的土地使用權(quán)通常是無期限限制的。因?yàn)閯潛芗热皇菫榱斯怖嫘枰?，只要相?yīng)主體使用土地的用途沒有改變，則其用地期限不能受到限制。當(dāng)然，如果該土地用途發(fā)生改變，不是為了公共利益而使用，則就不具備劃撥所需要的條件。

（一）民法典

第三百五十三條　【建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式】建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押，但是法律另有規(guī)定的除外。

第三百四十七條　【建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式】設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。

工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價(jià)的方式出讓。

嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。

（二）最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)

（2002年10月11日最高人民法院審判委員會第1245次會議通過，根據(jù)2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過的《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)〉等二十九件商事類司法解釋的決定》修正）

湖北省高級人民法院：

你院鄂高法〔2002〕158號《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)以及有關(guān)抵押效力認(rèn)定等問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

你院鄂高法〔2002〕158號《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)以及有關(guān)抵押效力認(rèn)定等問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第五十八條第一款第（三）項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置。納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)，其依法取得的國有土地使用權(quán)，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定辦理。

二、企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)設(shè)定抵押，未經(jīng)有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)的，不影響抵押合同效力；履行了法定的審批手續(xù)，并依法辦理抵押登記的，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十一條的規(guī)定，抵押權(quán)人只有在以抵押標(biāo)的物折價(jià)或拍賣、變賣所得價(jià)款繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款項(xiàng)后，對剩余部分方可享有優(yōu)先受償權(quán)。但納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)，其用以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定辦理。

三、國有企業(yè)以關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備、建筑物設(shè)定抵押的，如無其他法定的無效情形，不應(yīng)當(dāng)僅以未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)為由認(rèn)定抵押合同無效。

本批復(fù)自公布之日起施行，正在審理或者尚未審理的案件，適用本批復(fù)，但對提起再審的判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件除外。

此復(fù)。

（三）中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法

第二十二條?土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。

依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。

??? 第二十三條?下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：

??? （一）國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；

??? （二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；

??? （三）國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；

??? （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

土地使用權(quán)劃撥是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。與出讓不同，土地劃撥本質(zhì)上完全是通過行政命令來授予使用人一定的土地使用權(quán)，事實(shí)上涵蓋了所有國有建設(shè)用地通過市場之外的方式設(shè)定的情形。同時(shí)，在法律語境中還存在行政強(qiáng)制中的劃撥存款、匯款的情況。

土地出讓

1、內(nèi)涵：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。即劃撥土地使用權(quán)不需要使用者出錢購買土地使用權(quán)，而是經(jīng)國家批準(zhǔn)其無償?shù)?、無年限限制的使用國有土地。但取得劃撥土地使用權(quán)的使用者依法應(yīng)當(dāng)繳納土地使用稅。

2、年限：以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。雖然 無償取得劃撥土地使用權(quán)沒有年限限制，但因土地使用者遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，國家應(yīng)當(dāng)無償收回劃撥土地使用權(quán)，并可依法出讓。因城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，也可以對劃撥土地使用權(quán)無償收回，并可依法出讓。無償收回劃撥土地使用權(quán)的，其地上建筑物和其他附著物歸國家所有，但應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況給予適當(dāng)補(bǔ)償。

3、以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的情形：根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第二十四條的規(guī)定，下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：(1)國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；(2)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(3)國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，經(jīng)主管部門登記、核實(shí)，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證。

4、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的限制性規(guī)定：劃撥土地使用權(quán)一般不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，但符合法定條件的也可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：即土地使用者為公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人，領(lǐng)有土地使用權(quán)證，地上建筑物有合法產(chǎn)權(quán)證明，經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)其出讓并補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交出讓金。未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的，沒收其非法收入，并根據(jù)其情節(jié)處以相應(yīng)罰款。

2100433B

以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)由政府收回

—郴某黃麻紡織廠破產(chǎn)案

土地使用權(quán)劃撥案例要旨

破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可予以收回，并依法處置。納入國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)，其依法保留國有土地使用權(quán)，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定辦理。

土地使用權(quán)劃撥案情簡介

破產(chǎn)申請人：湖南省郴某黃麻紡織廠。

湖南省郴某黃麻紡織廠是隸屬于郴州市輕紡工業(yè)局的國有企業(yè)，始建于1958年，擁有職工2297人，其中在職職工1963人，退休職工334人，主要生產(chǎn)經(jīng)營麻布、麻袋、麻紗線，年生產(chǎn)能力1200萬條折合量。由于企業(yè)經(jīng)營管理不善，資金緊缺，產(chǎn)品單一，品種結(jié)構(gòu)不合理（麻袋產(chǎn)量占其生產(chǎn)能力的80%)，致使企業(yè)虧損加劇。至1996年12月會計(jì)報(bào)表反映，其負(fù)債總額為7304.68萬元，已嚴(yán)重資不抵債，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。經(jīng)其主管單位同意，該廠于1996年11月20日向湖南省郴州市中級人民法院申請破產(chǎn)。

土地使用權(quán)劃撥法院審理

郴某市中級人民法院在接到申請人的破產(chǎn)申請后，經(jīng)審查認(rèn)為符合立案條件，依法予以受理，并根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條第1款、第23條第（1)項(xiàng)的規(guī)定，于1996年12月18日裁定：宣告申請人郴某黃麻紡織廠破產(chǎn)還債。

郴某市中級人民法院向該廠職工發(fā)布公告，要求停止生產(chǎn)經(jīng)營活動，保護(hù)好企業(yè)財(cái)產(chǎn)，并通知銀行停辦該廠清償債務(wù)的結(jié)算業(yè)務(wù)。1997年1月14日在《人民法院報(bào)》刊登公告，要求債權(quán)人自公告之日起3個(gè)月內(nèi)申報(bào)債權(quán)。進(jìn)入破產(chǎn)程序后，由郴州市經(jīng)委、輕紡工業(yè)局、總工會、物價(jià)局、審計(jì)局、國資局、國土局、勞動局、人民銀行、稅務(wù)局、工商局組成的破產(chǎn)清算組接管了該企業(yè)。在清算過程中，清算組發(fā)現(xiàn)該廠在1996年8月21日通過有關(guān)部門，將其資產(chǎn)2234.19萬元和債務(wù)2099.38萬元劃撥給郴州麻制品廠。清算組即向郴州市中級人民法院申請追回。郴州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：郴某黃麻紡織廠劃撥給郴州麻制品廠的資產(chǎn)屬無償轉(zhuǎn)讓，且轉(zhuǎn)讓時(shí)間距法院受理破產(chǎn)案件時(shí)不足6個(gè)月，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第25條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，于1997年4月14日作出裁定：

郴某黃麻紡織廠于1996年8月21日將其資產(chǎn)和債務(wù)劃撥給郴州麻制品廠的行為無效，本院予以追回，并人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清算。

在清算過程中，還發(fā)現(xiàn)郴某黃麻紡織廠使用的土地總面積178.73畝，都是通過行政劃撥無償取得土地使用權(quán)的。郴州市人民政府根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條的規(guī)定，于1997年4月3日作出決定：自1997年4月3日起無償收回郴某黃麻紡織廠土地使用權(quán)。

1997年6月，在郴某市中級人民法院的指導(dǎo)、監(jiān)督下，破產(chǎn)清算組完成了清產(chǎn)核資和審計(jì)工作，確定郴某黃麻紡織廠資產(chǎn)總額為85301046.34元，負(fù)債總額為98059427.92元，所有者權(quán)益為一12758381元；經(jīng)法院和破產(chǎn)清算組收回的債為190.07萬元，以物抵款49.42萬元。1997年6月25日，郴某市中級人民法院召開第一次債權(quán)人會議，表決通過了確定的債權(quán)額。16家債權(quán)單位共有債權(quán)額66701000元，其中抵押有效債權(quán)額為36308900元。1997年6月27日，召開第二次債權(quán)人會議，表決通過了破產(chǎn)清算組提出的郴某黃麻紡織廠破產(chǎn)分配方案。分配方案認(rèn)定該廠負(fù)債總額9805.94萬元，資產(chǎn)總額8530.190萬元（其中待收承包金1603.41萬元，經(jīng)第一次債權(quán)人會議討論通過，認(rèn)定為不良資產(chǎn)，無法追回，實(shí)際資產(chǎn)總額為6926.69萬兀）；該廠抵押債權(quán)額3630.89萬兀，不列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先受償；該廠資產(chǎn)還有3295.80萬元，優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用347.60萬元（其中破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理費(fèi)用343.4萬元，訴訟費(fèi)用4.2萬元），還有2947.4萬元破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)供分配。該廠應(yīng)付職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)4227.2萬元，應(yīng)付稅款435.60萬元。因此，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配清償率為零。郴州市中級人民法院根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第37條第1款的規(guī)定，于1997年7月9日作出裁定。

郴某黃麻紡織廠破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案自本裁定生效之日起立即執(zhí)

根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第38條、第39條的規(guī)定，郴某市中級人民法院于1997年8月12日作出裁定：

一、終結(jié)郴某黃麻紡織廠破產(chǎn)還債程序。

二、郴某黃麻紡織廠破產(chǎn)清算組應(yīng)在$裁定生效后30日內(nèi)，向登記機(jī)關(guān)辦理郴某黃麻紡織廠注銷登記手續(xù)。

土地使用權(quán)劃撥案件評析

本案中，由于郴某市不是國務(wù)院確定的優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)試點(diǎn)城市，因此，郴某黃麻紡織廠的破產(chǎn)不能適用國務(wù)院（1994)國發(fā)59號文件的優(yōu)惠政策，只能嚴(yán)格按照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》的規(guī)定執(zhí)行。本案在審理過程中，發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)郴某黃麻紡織廠的土地都是政府無償劃撥的，根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條的規(guī)定，政府無償劃撥的土地在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)由政府無償收回。郴某市政府據(jù)此，將郴某黃麻紡織廠使用的土地收回。

在企業(yè)破產(chǎn)案件審理過程中，破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)問題是經(jīng)常涉及的主要問題。因各企業(yè)取得土地使用權(quán)的方式不同，對土地使用的狀況不同。在破產(chǎn)清算中對土地使用權(quán)處置的操作方法也各不相同。

《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》第1條規(guī)定“破產(chǎn)企業(yè)的劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可予以收回，并依法處置。納人國家兼并破產(chǎn)計(jì)劃的國有企業(yè)，其依法保留國有土地使用權(quán)，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定辦理”。這條規(guī)定了國有劃撥土地使用權(quán)在破產(chǎn)案件審理中的處理方式——即由人民政府收回，依法處置。我們認(rèn)為，不應(yīng)該將企業(yè)的土地使用權(quán)（不動產(chǎn)）排斥在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)之外，土地使用權(quán)應(yīng)為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不可分割的組成部分，在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)列入債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置。

1.將土地使用權(quán)交由政府收回?zé)o法律依據(jù)

《城市房地產(chǎn)管理法》第22條規(guī)定：“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》對于因劃撥取得的土地使用權(quán)，除在用途和轉(zhuǎn)讓條件上有一定的限制外，并沒有附加特別的限制，反而規(guī)定該土地使用權(quán)是一種無使用期限的權(quán)利。我國的現(xiàn)行法律和行政法規(guī)對于因劃撥而取得的土地使用權(quán)，也沒有規(guī)定國家可以將因劃撥而取得的土地使用權(quán)收回，故國家不得因該等土地使用權(quán)沒有期限而可以限時(shí)收回。

依照我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定，以出讓方式取得的土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，以出讓方式取得的土地使用權(quán)不受限制地交易標(biāo)的，當(dāng)屬獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，非因社會公共利益的需要，國家不得收回。依照上述法律規(guī)定，劃撥僅僅是土地使用權(quán)取得的方式不同，并不表明以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不是一個(gè)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。所以，債務(wù)人以出讓方式取得的土地使用權(quán)和以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，盡管其權(quán)源有所不同，卻沒有性質(zhì)上的差異。

例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第50條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償?！币勒丈鲜鲆?guī)定，債務(wù)人對于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押以實(shí)現(xiàn)對土地使用權(quán)的交換價(jià)值處分，與以出讓方式取得的土地使用權(quán)的抵押并無根本的不同。以出讓方式取得的土地使用權(quán)和以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，屬于性質(zhì)相同的用益物權(quán)，均為債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。為了推行國有企業(yè)的計(jì)劃兼并破產(chǎn)措施，國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》（國發(fā)〔1994〕59號）第2條規(guī)定：屬于試點(diǎn)城市兼并破產(chǎn)計(jì)劃內(nèi)的國有企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，不論其土地使用權(quán)的取得方式，土地使用權(quán)均得以變價(jià)用于安置職工，變價(jià)的土地使用權(quán)安置職工后有剩余的，按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案清償破產(chǎn)的國有企業(yè)的債權(quán)。很顯然，承認(rèn)破產(chǎn)時(shí)的國有企業(yè)的土地使用權(quán)屬于國有企業(yè)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，僅僅作出了不同于國有企業(yè)的其他財(cái)產(chǎn)的處理，優(yōu)先考慮了土地使用權(quán)變價(jià)金用以滿足破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費(fèi)用是出于社會公共利益的考慮。

2.政府收回土地的方法在現(xiàn)實(shí)中無法操作

有關(guān)人民政府可以收回債務(wù)人以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，并予以處置。在這一點(diǎn)上，國家收回債務(wù)人以劃撥方式取得的土地使用權(quán)時(shí)，自由裁量權(quán)較大?？梢圆皇栈?，也可以收回，收回的，甚至可以不附加任何理由。

在我國，由于實(shí)行房地分離的管理體制，劃撥土地使用權(quán)的收回可能造成不必要矛盾。

劃撥土地使用由國家收回組織出讓，形成讓與人——土地使用權(quán)人，而土地上的建筑物、其他附著物由破產(chǎn)清算處分拍賣或變賣，形成另一個(gè)讓與人——房屋所有權(quán)人。很難想象土地使用權(quán)人要求房屋所有權(quán)人拆除其享有所有權(quán)的地上建筑物、其他附著物或者禁止、限制房屋所有權(quán)人通行、排水等利用土地的行為。盡管這種現(xiàn)象很少出現(xiàn)，但這是破產(chǎn)案件中存在的現(xiàn)實(shí)，也是破產(chǎn)清算中出現(xiàn)的劃撥土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)矛盾沖突：破產(chǎn)清算組控制破產(chǎn)企業(yè)房產(chǎn)的出賣，而不能將土地使用權(quán)一并出讓；縣級以上人民政府國土資源管理部門可以對收回的土地使用權(quán)進(jìn)行出讓，而無權(quán)同時(shí)變賣地上附著物的房產(chǎn)。如果縣級以上人民政府國土資源管理部門出讓土地使用權(quán)和清算組變賣房產(chǎn)不是同步或協(xié)調(diào)進(jìn)行，那么先購買者必然在下一次購買中處于極不公平、極不有利的地位一他有可能為獲得房地產(chǎn)的統(tǒng)一而付出更大的代價(jià)。就自然屬性而言，土地及其地上建筑物、其他附著物是不可分割的，在法律屬性上，我國立法也是采納了土地和建筑物不可分離的觀點(diǎn)，房產(chǎn)、地產(chǎn)在交易中應(yīng)該作為共同的交易標(biāo)的，不能區(qū)別對待。

3.破產(chǎn)清算中，如何處置國有劃撥土地使用權(quán)

首先，城鎮(zhèn)的土地屬國家所有，國家享有土地所有權(quán)，破產(chǎn)企業(yè)享有的劃撥土地使用權(quán)是國家因企業(yè)需要無償賦予企業(yè)對國有土地占有、使用的權(quán)利，有特定的用途，企業(yè)并不能進(jìn)行土地經(jīng)營，亦不能因土地獲取收益，更不能進(jìn)行土地使用權(quán)處分。當(dāng)企業(yè)破產(chǎn)后，自然不再需要使用該土地，國家可以收回其賦予破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)并依法處置。

第二、破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥使用土地建筑物、其他附著物屬破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)企業(yè)清算組有權(quán)依照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定對其進(jìn)行清理、估價(jià)、變賣和委托拍賣。

第三、管理人在處理房產(chǎn)前，應(yīng)依照《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，履行相應(yīng)的審批手續(xù)。根據(jù)《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的精神，人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件過程中在處理破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地上附著的房產(chǎn)時(shí)，應(yīng)指導(dǎo)管理人進(jìn)行下列工作：（一)擬訂土地使用權(quán)處置方案，內(nèi)容包括企業(yè)破產(chǎn)的原因及清算現(xiàn)狀、擬處置土地的狀況、擬處置方式和處置價(jià)格及理由等；（二）委托經(jīng)國家土地管理局和省級人民政府土地管理部門認(rèn)證的、具有相應(yīng)土地估價(jià)資格的土地評估機(jī)構(gòu)對擬處置土地進(jìn)行認(rèn)資評估；（三）地價(jià)評估結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門確認(rèn)和審批，同時(shí)提交破產(chǎn)裁定、土地使用權(quán)證書或土地權(quán)屬證明；(四）土地使用處置方案經(jīng)批準(zhǔn)后，破產(chǎn)企業(yè)清算組即可組織對地上房產(chǎn)進(jìn)行變賣或拍賣，此后，購買者可持土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件和有關(guān)文件與土地所在地的縣人民政府土地管理部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，繳納土地出讓金，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)。

土地使用權(quán)劃撥是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。與出讓不同，土地劃撥本質(zhì)上完全是通過行政命令來授予使用人一定的土地使用權(quán)，事實(shí)上涵蓋了所有國有建設(shè)用地通過市場之外的方式設(shè)定的情形。同時(shí)，在法律語境中還存在行政強(qiáng)制中的劃撥存款、匯款的情況。