物業(yè)管理合同

（一）物業(yè)管理合同與委托合同 先看委托合同。按《合同法》三百九十六條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。根據(jù)該章的其他條款的規(guī)定，以下方面明確委托合同的特征。

1、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當事人為委托合同的主體。

2、受委托人的主要義務(wù)是處理委托人的事務(wù)。

3、受委托人應(yīng)當按照委托人的指示處理委托事務(wù)。

4、委托合同有有償、無償之分。

5、受委托人在處理委托事務(wù)時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。

6、委托人和受委托人可以隨時解除委托合同。

對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征，不難看出二者存在以下主要區(qū)別：

1、委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，一般是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。反觀物業(yè)管理關(guān)系中的管理服務(wù)，其實質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不都能夠親自來處理，同時對于一個大型的住宅區(qū)而言，如果每一個業(yè)主都事必親躬，那么住宅區(qū)的秩序就無法維持?？梢钥闯?，物業(yè)管理事項與被委托事務(wù)存有明顯差別。

2、《合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當按照委托人的指示處理委托事務(wù)?！边@實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同約定的范圍、項目，遵循物業(yè)管理的法律、法規(guī)以及物業(yè)管理行業(yè)的規(guī)范，獨立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務(wù)。

3、委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔責任。同時，《合同法》第四百零七條還規(guī)定：“受托人處理事務(wù)時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失?！倍飿I(yè)管理則不同，無論是侵權(quán)責任還是違約責任一般都要由物業(yè)管理合同的雙方當事人各自分別承擔自己的責任。

4、委托合同是諾成合同、非要式合同。委托合同的成立只須雙方當事人達成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業(yè)管理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標投標的方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同，并且一般要求要采用物業(yè)管理示范文本，最終合同的相關(guān)內(nèi)容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關(guān)機關(guān)的監(jiān)督。

5、委托合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大差異，被委托人處理的事務(wù)往往比較單一，時間比較短；而物業(yè)管理則不同，物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、專業(yè)化的服務(wù)，這個服務(wù)是長期的、連續(xù)不斷的、反復進行的，如果物業(yè)管理合同簽署的期間較短，就可能因物業(yè)管理公司追求短期效應(yīng)，采取不恰當?shù)姆绞綇氖挛飿I(yè)管理，從而不利于物業(yè)管理設(shè)施的長期保養(yǎng)。此外，出于物業(yè)管理關(guān)系的特殊性，物業(yè)管理一方當事人不得象委托合同當事人那樣可以隨時解除合同。

6、兩種合同采用的報酬支付方式不同，物業(yè)管理收費的方式與委托合同不同。物業(yè)管理收費方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納。而委托合同所規(guī)定的費用是將處理事務(wù)的費用與給委托人的報酬分別規(guī)定的，處理事務(wù)的費用可以預付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業(yè)管理收費有著巨大的差別。

7、委托合同一般是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的；而物業(yè)管理合同則是通過招標投標之后獲得的，物業(yè)管理人一般皆需要獲得一定的資格認定證書方可以成為物業(yè)管理合同的招標對象。

8、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業(yè)管理合同一般皆為有償合同。

從以上的諸多方面，可以明顯看出物業(yè)管理合同與委托合同存有若干重大差異，物業(yè)管理合同遠非委托合同之一種，現(xiàn)在實踐和理論中以委托合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管理合同的本質(zhì)特征，混淆了基本的法律關(guān)系，對于實踐中物業(yè)管理糾紛的解決貽害不淺。

（二）物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為

代理，指代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。代理為一項民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理，即委托代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實踐中有些人認物業(yè)管理合同為代理的委托合同，也有人認為物業(yè)管理合同為代理權(quán)設(shè)定行為之一種，并得出物業(yè)管理行為為代理行為的結(jié)論，這其實也是一種比較典型的對物業(yè)管理合同性質(zhì)的誤解，以下從物業(yè)管理合同的性質(zhì)和物業(yè)管理行為的具體內(nèi)容兩個方面予以澄清。

首先，一般情形下，委托合同是產(chǎn)生委托代理授權(quán)的原因和基礎(chǔ)，在上文中，已經(jīng)用足夠的篇幅表明了物業(yè)管理合同不是一種委托合同，退一步說，即便在物業(yè)管理合同中有相關(guān)的委托條款，但其一，此不能作為對整個合同定性的依據(jù)，其二，理論通說皆認委托合同并不必然地產(chǎn)生代理權(quán)，只有在委托人作出授權(quán)的單方行為后，代理權(quán)方才發(fā)生。因此物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為自當不同。

其次，在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常都是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，不能用代理的概念來解釋物業(yè)管理活動。

再次，民法理論皆認代理人獲得相應(yīng)的報酬系基于委托合同，而代理行為非為營利性行為，這一點與物業(yè)管理制度的目的有著重大沖突，而且代理是以被代理人的信譽為前提的，否則，相對人就不能安全地進行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽?，F(xiàn)代社會，物業(yè)管理向規(guī)范化和品牌化方向發(fā)展，如果將物業(yè)管理歸屬于代理行為，那么，物業(yè)管理企業(yè)所進行的一系列的物業(yè)管理活動，最終效果就應(yīng)該只是提高業(yè)主、業(yè)主委員會的信譽，在這種代理結(jié)果之下，物業(yè)管理企業(yè)就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，代理的這種效果不符合物業(yè)管理的實際。

最后，在物業(yè)管理關(guān)系中，物業(yè)管理公司與業(yè)主或業(yè)主委員會簽定物業(yè)管理合同后，物業(yè)管理公司從事的物業(yè)管理活動是以自己的獨立意志為前提的，在具體事項的管理操作中并不需要依照業(yè)主或業(yè)主委員會的意思行事，這一點也與代理存在重大差異。

明顯地，物業(yè)管理合同不是代理權(quán)的授予行為，物業(yè)管理活動也與代理行為存在本質(zhì)的差別，試圖用代理制度來解釋物業(yè)管理關(guān)系顯然是不妥當?shù)摹?

律不是憑空創(chuàng)設(shè)契約的類型，而是就已存在的生活事實，斟酌當事人的利益狀態(tài)及各種沖突的可能性，加以規(guī)范。通常，民法系以給付義務(wù)為出發(fā)點，而設(shè)各種契約類型的。然而社會生活紛繁蕪雜，千頭萬緒，交易活動亦頻繁多變，法律終有照顧不周之處，此時當事人不得不在法定契約類型之外，另創(chuàng)新類型的契約，以滿足不同的需要。按學者王澤鑒的分析，非典型合同主要由三種途徑發(fā)展而來：有就特殊情況而特殊約定者；有因長期間之慣行，儼然具有習慣法效力者。有因應(yīng)現(xiàn)代化交易需要，以定型化契約條款而創(chuàng)設(shè)的。

關(guān)于無名合同的主要問題，并不僅在與于其與有名合同的區(qū)分，如何在法律相關(guān)規(guī)定未盡詳備時，提供可茲應(yīng)用的規(guī)范才是問題的關(guān)鍵。

具體到物業(yè)管理合同所設(shè)定的主要給付義務(wù)，從物業(yè)管理者角度言，一般有以下兩個方面：

1、物的管理，系指對建筑物、基地及附屬設(shè)施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理，原則上以建筑物的共有部分為限。

2、人的管理，系指對區(qū)分所有人群群居生活關(guān)系所為之社區(qū)管理，其對象不外以居住于建筑物上的人為限，凡出入?yún)^(qū)分建筑物的人的行為，均應(yīng)納入，內(nèi)容一般為對建筑物不當毀損的管理、對建筑物不當使用的管理及對生活妨害秩序的管理。

基于不同的具體情況，物業(yè)管理又可以分為部分管理和全部管理，單就其各自來看，在物業(yè)管理合同的簽定上似乎只是整體與部分的關(guān)系，應(yīng)不存在特殊之處，然而，頗值疑問的一點是，為復合性的部分管理或整體管理簽定的物業(yè)管理合同是否是為非典型合同中的混合契約？

從物業(yè)管理關(guān)系的主要給付義務(wù)來看，物業(yè)管理團體提供的服務(wù)既有對物業(yè)共有部分的狹義上的管理，又有對共有物業(yè)設(shè)施的維修、保養(yǎng)，既有有關(guān)機械設(shè)施的購買、更換，又有對居住環(huán)境的安全維護，其涉及到若干有名合同和無名合同的內(nèi)容，主要有雇傭合同、保管合同、租賃合同、承攬合同、委托合同等等。

就此而言，物業(yè)管理合同的性質(zhì)應(yīng)該既不是現(xiàn)行法中所規(guī)定的任一類型的有名合同，也不是一般所謂的無名合同，而是一種類型結(jié)合合同，屬混合契約之一種，即一方當事人所負的所個給付義務(wù)屬于不同契約類型，彼此間居于同值的地位，而他方當事人僅付單一的對待給付（有償契約中）。

依現(xiàn)行合同法，物業(yè)管理合同 系無名合同之一種，其主要規(guī)范的是物業(yè)管理關(guān)系雙方當事人就特定物業(yè)的管理事項而合意設(shè)定的當事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。物業(yè)管理合同的大量出現(xiàn)是中國實行住房改革和房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必然產(chǎn)物。然而，一方面生活中物業(yè)管理關(guān)系日益增多，物業(yè)管理合同大量出現(xiàn)，另一方面，理論界和現(xiàn)行立法并沒有對物業(yè)管理合同的特殊性有足夠的認識、進行系統(tǒng)的規(guī)制，這直接導致了現(xiàn)實生活中大量物業(yè)管理糾紛的出現(xiàn)和難以解決。擬就對物業(yè)管理合同的屬性進行分析，區(qū)分其與民法中的相似制度，并就物業(yè)管理合同的法律規(guī)制提出自己的看法，以期引起理論界和實務(wù)界應(yīng)有的關(guān)注。

基于契約自由原則，當事人在不違背法律強制規(guī)定或公序良俗的范圍內(nèi)，得訂立任何內(nèi)容的債權(quán)契約，是為債權(quán)契約自由原則。但值得注意的是，民法雖對契約不采類型強制原則，但對于若干日常生活常見的合同，各國合同法一般均在分則以有名合同加以規(guī)定，按學者解釋，這不外基于兩項機能，其一、以任意規(guī)定補充當事人約定之不備。其二、以強制規(guī)定保護當事人的利益。

查現(xiàn)行合同法相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)并沒有對物業(yè)管理合同作出的任何特別規(guī)定，在現(xiàn)行立法上，物業(yè)管理合同自應(yīng)屬于無名合同之一種。實踐中對物業(yè)管理關(guān)系的調(diào)整主要是通過地方規(guī)章實現(xiàn)的，各地的做法存在較大差異和不規(guī)范性，學者關(guān)于合同法的研究著述中也少見此方面內(nèi)容。依民法理論，合同內(nèi)容，尤其是其中的主要條款，是合同當事人雙方按意思自治原則所設(shè)定權(quán)利義務(wù)的具體體現(xiàn)，亦是判定合同性質(zhì)的基本途徑。以下結(jié)合現(xiàn)實中的情況，對物業(yè)管理合同的主要內(nèi)容，作一個大致概括，為最終廓清物業(yè)管理合同的性質(zhì)做出鋪墊：

一般而言，物業(yè)管理合同的主要條款由以下方面構(gòu)成：

1、當事人和物業(yè)的基本情況，主要是對雙方當事人的資格認定以及對物業(yè)管理活動的標的物的基本情況作出確認和記載。

2、雙方的權(quán)利和義務(wù)，主要是物業(yè)所有人或使用人支付物業(yè)管理費，物業(yè)管理公司提供相應(yīng)服務(wù)的條款。這是物業(yè)管理合同最為重要的條款，具體內(nèi)容又因為管理事項類型的不同而呈現(xiàn)差異，一般有以管理服務(wù)為主的物業(yè)管理和出租經(jīng)營與委托管理并重的區(qū)分。

3、物業(yè)管理服務(wù)事項和服務(wù)質(zhì)量的。這一般除了由當事人自行約定以外，各地的地方性規(guī)章也大都進行了底限性規(guī)定，但各地規(guī)定的情況參差不齊，可資參考的是國際健康組織（WHO）對區(qū)分所有建筑物的管理設(shè)定了安全、健康、便利、舒適的居住環(huán)境基準，歸納起來有以下四點：（1）火警防范，如加強消防設(shè)備、防火設(shè)施的管理；（2）清潔維護，定期清除垃圾，清理水溝，外墻洗刷等；（3）公共設(shè)施維修，水電機械維護、公共電梯、空調(diào)設(shè)備的定期檢查；（4）花木整理，修剪花草樹木，隨時更換枯死的枝葉等。這四點基準也應(yīng)該是物業(yè)管理的標準要求。

4、物業(yè)管理服務(wù)費的標準和收取方法，物業(yè)管理合同皆為有償合同，因而價金和酬金條款是其自然的主要條款。

5、物業(yè)管理服務(wù)用房的使用、管理和費用分配辦法。此為物業(yè)管理合同的特殊條款，主要為物業(yè)管理單位履行管理義務(wù)的方便計。

6、維修費用的收取和使用條款。維修費用一般獨立與物業(yè)管理服務(wù)費獨立開來，其收取方式主要由合同雙方當事人約定一般。

7、合同的有效期限，合同的終止事項及合同終止后相關(guān)事宜主要是物業(yè)資料的移轉(zhuǎn)。物業(yè)管理服務(wù)的終止與一般合同的終止存在差異，物業(yè)管理合同的雙方當事人一般不允許隨時隨意解除合同，如果一方提出要在合同期限內(nèi)解除合同，就必須依據(jù)合同的具體條款進行協(xié)商，協(xié)商一致或由法院、仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

8、違約責任、解決糾紛的途徑。物業(yè)管理關(guān)系雖然僅在物業(yè)所有人使用人和物業(yè)管理公司之間發(fā)生效力，但由于物業(yè)管理關(guān)系存在特殊性，物業(yè)所在地居委會、城建部門和相關(guān)市政部門也對其享有一定行政管理和監(jiān)督的職能，因而物業(yè)管理關(guān)系的糾紛解決及關(guān)系結(jié)束也與其他合同存有差異。

9、當事人根據(jù)具體情況約定的其他主要條款。

由此可見，相較與其他合同，物業(yè)管理合同在諸多方面有著自己的特殊之處，但在理論和實務(wù)中，學者和法官對此并沒有引起相應(yīng)的注意，關(guān)于物業(yè)管理合同的定性現(xiàn)在比較流行的觀點有兩種，即或認為物業(yè)管理合同為委托合同的一種，或認為物業(yè)關(guān)系為民法中代理制度的特殊類型，物業(yè)管理合同亦為設(shè)立代理關(guān)系的合同，以下將對這兩種觀點分別予以檢討。

在大陸法傳統(tǒng)理論中，民法對生活關(guān)系的歸制主要是通過法律關(guān)系得以實現(xiàn)的。從這個意思上說，法律關(guān)系就是民法的基本工具或調(diào)整方法。然而法律關(guān)系雖為當事人創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的私法空間，使得權(quán)利人可以在最大程度上依自由意志對自己的利益進行取舍和保護，但法律關(guān)系本身只是法律對生活關(guān)系的采攫，是用法技術(shù)手段對生活的再擬制，單從其外在的名稱和表現(xiàn)上并不總能夠足以判斷出內(nèi)在的、個性的法律特征，尤其當這種法律關(guān)系是一種復合的法律關(guān)系或是生活中的出現(xiàn)的新型法律關(guān)系時。

拉倫茨說過：法律關(guān)系是人與人之間的法律紐帶。法律關(guān)系的內(nèi)容，主要是權(quán)利及其對應(yīng)的義務(wù)是構(gòu)成該法律關(guān)系的獨特個性，并在此基礎(chǔ)上與其他法律關(guān)系實現(xiàn)區(qū)分的基礎(chǔ)，在復合性的法律關(guān)系中，情況相對復雜，但整體思路仍然如此貫徹。從另一面觀之，民法正是在這種區(qū)分的基礎(chǔ)上才能通過法律關(guān)系實現(xiàn)對不同生活關(guān)系的區(qū)別和規(guī)制。實際上，通過對不同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容，特別是后兩種性質(zhì)的辨明，進而在理論與立法中為該種法律關(guān)系設(shè)立特定規(guī)制規(guī)則，這也是大陸法傳統(tǒng)中形式理性應(yīng)對實踐生活的自在邏輯。

通過上文的分析，至此，可以清楚地認識到物業(yè)管理合同及由此建立起來的物業(yè)管理法律關(guān)系與其他相似民法制度、行為存在的重大區(qū)別，換言之，物業(yè)管理合同和物業(yè)管理活動在民法調(diào)整的生活關(guān)系中具有較大的個性，民法完全應(yīng)該對其實行個性化的、具體的而非一般化的、概括的調(diào)整和規(guī)制，從這個思路出發(fā)，在合同法中或另設(shè)特別法將物業(yè)管理合同作為有名合同之一種加以特別規(guī)定應(yīng)該不存在太多的障礙。相應(yīng)地，在實踐問題的處理中，通過對物業(yè)管理合同性質(zhì)的辨明,明確物業(yè)管理法律關(guān)系的客體及雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，分清其與委托關(guān)系和代理關(guān)系的差別，這也是正確解決物業(yè)管理糾紛的必要前提。2100433B

圖書目錄

第一部分 組建實體類合同文本

1.1 組建——物業(yè)管理公司合同

1.2 物業(yè)管理公司章程

1.3 業(yè)主委員會章程（示范文本）

1.4 關(guān)于組建——合伙企業(yè)的合同

第二部分 委托類合同文本

2.1 前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議

2.2 前期物業(yè)管理委托合同

2.3 物業(yè)管理委托合同

2.4 保潔服務(wù)委托合同

2.5 保安服務(wù)委托合同

2.6 綠化服務(wù)委托合同

2.7 維修服務(wù)委托合同

2.8 委托代收代繳費用合同

2.9 開發(fā)商委托房屋出售合同

2.10 開發(fā)商委托房屋出租合同

2.11 業(yè)主委托房屋出售合同

2.12 業(yè)主委托房屋出租合同

2.13 停車場委托經(jīng)營合同

第三部分 公契、公約類合同文本

3.1 物業(yè)管理公共契約

3.2 業(yè)主公約

第四部分 居間服務(wù)類合同文本

4.1 商品類民間合同

4.2 服務(wù)類同居間合同

4.3 證券合作協(xié)議

4.4 農(nóng)產(chǎn)品代購合同

4.5 飲用水居間合同

第五部分 項目承包、出租類合同文本

5.1 企業(yè)承包經(jīng)營合同

5.2 項目承包經(jīng)營合同

5.3 項目出租經(jīng)營合同

5.4 停車場出租合同

第六部分 咨詢、顧問類合同文本

6.1 聘請法律顧問合同法

6.2 物業(yè)管理顧問合同

6.3 網(wǎng)絡(luò)智能化建設(shè)顧問協(xié)議

第七部分 勞務(wù)類合同文本

7.1 勞務(wù)合同書

7.2 勞動合同補充條款

第八部分 商品房購銷類合同文本

8.1 商品房購銷合同

8.2 商品房購銷合同補充協(xié)議

8.3 房屋建筑工程質(zhì)量保修書

第九部分 網(wǎng)上服務(wù)類合同文本

9.1 社區(qū)網(wǎng)上購物服務(wù)協(xié)議

9.2 配送合同

9.3 網(wǎng)上餐廳居間合同

9.4 網(wǎng)上精品屋居間合同

9.5 網(wǎng)上售書居間合同

9.6 社區(qū)網(wǎng)使用條款

第十部分 其他類合同文本

10.1 物業(yè)管理服務(wù)委托合作原則協(xié)議

10.2 物業(yè)驗收接管書

10.3 裝飾裝修管理協(xié)議

10.4 供暖合同2100433B

物業(yè)管理公司的權(quán)利：

(一)依照物業(yè)管理合同對住宅小區(qū)實施物業(yè)管理;

(二)依照物業(yè)管理合同和有關(guān)規(guī)定收取物業(yè)管理費、服務(wù)費;

(三)勸阻、制止業(yè)主違反物業(yè)管理規(guī)定的行為，對造成物業(yè)損害的，有權(quán)要求賠償;

(四)選聘各類專業(yè)公司承擔專項服務(wù);

(五)從事物業(yè)經(jīng)營或開展其他有償服務(wù)。

物業(yè)管理公司應(yīng)當與管委會簽訂物業(yè)管理合同，明確委托管理的事項、管理標準、管理權(quán)限、管理費用、合同期限和違約責任。